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南宁市城市规划管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:09:44  浏览:8597   来源:法律资料网
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南宁市城市规划管理条例

广西壮族自治区人大


南宁市城市规划管理条例
广西壮族自治区人民代表大会


(1996年9月26日南宁市十届人大常委会第八次会议通过,1997年6月3日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了科学、合理地制定城市规划,加强城市规划管理,保障城市规划的顺利实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法律、法规的规定,结合本市的实际情况,制定本条例。
第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行各项建设,必须遵守本条例。
南宁市城市规划区是指城市市区、近郊区以及南宁市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。南宁市城市规划区的具体范围,由南宁市人民政府在编制的《南宁市城市总体规划》中划定,南宁市城市规划区范围内的建制镇不另划城市规划区。
第三条 在城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。
城市规划工作实行统一领导、统一规划、统一规范,并实行建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证制度。
第四条 城市规划和建设应当促进经济和社会发展,改善人民生活环境,提高城市环境质量,坚持经济效益、社会效益、环境效益相统一。
第五条 城市规划和建设,必须保护文物古迹、风景名胜和代表城市传统风貌的街区。
第六条 市人民政府负责全市城市规划的制定和实施。
县人民政府根据全市城市规划的要求,按照规定权限负责本行政区域城市规划的制定和实施。
市规划行政主管部门负责全市城市规划和规划管理工作,并可以根据工作需要设立派出机构,负责指定区域的城市规划和规划管理工作。
市辖县规划行政主管部门主管本县城市规划和规划管理工作,业务上受市规划行政主管部门领导。
第七条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。

第二章 城市规划的编制和审批
第八条 南宁市城市规划的编制,分总体规划、分区规划和详细规划三个阶段,其余建制镇的规划分总体规划、详细规划两个阶段。
详细规划包括控制性详细规划和修建性详细规划(含城市设计)。
第九条 南宁市城市总体规划由市人民政府组织编制,经市人民代表大会或者其常务委员会审查同意,报自治区人民政府审查同意后,报国务院审批。
专业规划由有关主管部门负责编制,经市规划行政主管部门综合平衡后,纳入城市总体规划。
县人民政府所在地镇以及城市总体规划指定的县域内重要建制镇的总体规划,在市规划行政主管部门指导下,由县人民政府组织编制,提请同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后,报市人民政府审批,并报自治区人民政府规划行政主管部门备案。
市区和县域内其他建制镇的总体规划,在市、县规划行政主管部门指导下,由镇人民政府组织编制,经镇人民代表大会审查同意后,报市或县人民政府审批,县域内其他建制镇的总体规划同时报市规划行政主管部门备案。
第十条 南宁市城市市区内重要地段、重要道路两侧、对城市布局有重大影响的建设项目以及没有编制分区规划的详细规划,由市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。自治区人民政府指定的重要地段的详细规划,由市规划行政主管部门组织编制,经市人民政府审查同意后
,报自治区人民政府审批。
二十公顷以内的修建性详细规划经规划行政主管部门同意,可由建设单位委托有城市规划设计资质的单位,依据规划行政主管部门提供的设计条件编制,报规划行政主管部门审批。
第十一条 城市规划区内开辟的各类开发区,必须编制分区规划和详细规划,纳入城市总体规划,由规划行政主管部门实施统一的城市规划管理。
市、县人民政府根据城市社会经济发展的需要,对已批准的城市总体规划进行局部调整,必须报同级人民代表大会常务委员会和原审批机关备案;但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的,按照本条例第九条的规定进行。
城市分区规划、详细规划的变更,必须报原批准机关审批。
第十二条 编制城市规划应当具备勘察、测量及其他必要的基础资料。编制城市规划时,有关单位有义务向规划行政主管部门无偿提供规划基础资料。
城市勘察、规划设计费用应当列入本级财政年度计划。
第十三条 市、县城市总体规划经批准后,由市、县人民政府公布。
第十四条 外省、市或境外在本市从事城市规划的设计单位除需按照国家和自治区的有关规定办理手续外,还需经市规划行政主管部门登记注册。

第三章 建设用地规划管理
第十五条 各项建设用地必须在城市规划确定的土地使用功能区选址定点。严格控制在城市基础设施不能满足需要,又无有效措施的地区安排新建、迁建项目;禁止在公路沿线分散安排建设项目。
第十六条 建设单位或者个人在使用土地时,未经规划行政主管部门同意,不得改变建设用地规划许可证核定的位置、界限。确需改变的,必须经规划行政主管部门同意,并办理变更手续。
第十七条 规划行政主管部门应当参与国有土地使用权出让计划的制定。国有土地使用权出让合同必须有规划行政主管部门根据批准的详细规划提供的出让地块的位置、范围、规划用地性质、建筑容积率、建筑密度、绿地率、停车场等各项规划要求及附图。
国有土地使用权转让合同必须附有原出让合同中的各项规划要求及附图。
国有土地使用权受让者在开发和经营土地的活动中,未经原审批的规划行政主管部门同意,不得变更出让合同中的各项规划要求。
第十八条 城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动用地和学校用地等专用土地,未经法定程序调整规划,不得改变用途。
禁止占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊和压占城市地下管线或者依附防洪堤(墙)建造建(构)筑物。
第十九条 任何单位和个人必须服从市、县人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。必需迁建的,由市、县人民政府按有关规定另行安排。
第二十条 建设单位在城市规划道路、绿化带和河道等公共用地两侧使用土地进行建设时,应按规定同时负责一定面积的公共用地的征地拆迁费用。此项公共用地经征用并拆除其地面建(构)筑物后,无偿移交市、县人民政府有关部门,用于道路、绿化或其他公共设施建设。
第二十一条 在城市规划区内进行采矿、采沙、取土、填占水域等活动须经有关行政主管部门批准,不得破坏城市环境,影响城市规划的实施。有关部门在批准前,应征得规划行政主管部门的同意。
第二十二条 在城市规划区内需要临时使用土地的,使用者应当按照规定申请临时建设用地规划许可证。
临时用地必须按照规划行政主管部门批准的用途使用,不得改作他用或者转让,不得建造永久性建(构)筑物。临时建设用地使用期限不得超过两年,确需延长使用的,必须在期满前两个月,办理延期手续。使用期满或国家建设需要时由使用者无条件拆除一切临时设施,清理现场,退
还原土地所有者或使用者。
第二十三条 建设项目有下列情形之一的,应当按照规定申请建设项目选址意见书和建设用地规划许可证:
(一)新建、迁建单位或个人需要使用土地的;
(二)原址扩建需要使用本单位以外的土地的;
(三)需要改变原有土地使用性质的;
(四)依法应当申请的其他情形。
第二十四条 根据国家基本建设程序的规定,需编制可行性研究报告的项目,可行性研究报告报批时应附有规划行政主管部门的选址意见书。不需要报批可行性研究报告的,计划行政主管部门在建设项目列入年度固定资产投资计划前,应当征求规划行政主管部门对建设项目的选址意见

第二十五条 在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须按以下程序办理建设用地规划许可证:
(一)建设单位或个人持国家批准建设项目的有关文件、资料,向规划行政主管部门提出建设用地规划定点申请;
(二)规划行政主管部门在建设单位或个人提供的文件资料齐全后,在法定工作日20天内作出批复。批准的,安排建设用地,并经规定程序报批后,核定建设项目的具体位置和界限,提供规划设计条件;
(三)建设单位或个人根据规划设计条件,在6个月内按规定报送建设用地的规划平面布置图。建设用地规划平面布置图经批准后,规划行政主管部门在法定工作日20天内核发建设用地规划许可证。建设单位或个人逾期未报送建设用地规划平面布置图,又未申请延期的,原定点申请
自行失效;
(四)建设单位或个人凭建设用地规划许可证向土地管理部门申请用地。一年内未申请用地,又未申请延期的,已取得的建设用地规划许可证自行失效。
第二十六条 参加市、县人民政府依法组织的土地使用权出让招标、拍卖活动取得土地使用权的,凭土地使用出让合同到规划行政主管部门办理建设用地规划许可证。
第二十七条 在城市规划区内的乡(镇)村集体企业、事业单位的建设用地按本条例第二十五条规定办理建设用地规划许可证。
在城市规划区内的村镇建设,由规划行政主管部门根据批准的村镇规划核发建设用地规划许可证。农民个人建房必须在批准的村镇建设用地范围内安排建设。

第四章 建设工程规划管理
第二十八条 沿城市道路两侧新建、改建的建(构)筑物,应根据建筑总体布局要求、使用性质和具体条件,以阳台、雨蓬、踏步等突出部分为准,向道路规划红线外后退,留出必要的场地,供绿化和敷设管线等使用。后退的具体标准,由市人民政府在南宁市城市规划技术标准中规定

第二十九条 建筑物之间的间距,除符合消防要求外,还应考虑日照、通风、绿化、视线等要求。
第三十条 新建、改建、扩建建设工程,应当按照规划要求配置绿地、机动车和非机动车停车场(库)、公共厕所等配套设施。配套设施与建设工程统一设计、同步建设、同时交付使用。
第三十一条 新建、改建、扩建公共建筑和城市道路,应当按规划要求设置无障碍设施。
第三十二条 下列建设工程,应当按照规定申请建设工程规划许可证:
(一)新建、改建、扩建的建筑工程;
(二)新建、改建城市道路、桥梁、管线、隧道及其他市政工程;
(三)文物保护单位的大修工程及改变原有外貌或者结构体系或者基本平面布局的装修工程;
(四)需要变动主体承重结构的建筑大修工程;
(五)沿道路或者在广场设置的城市雕塑工程;
(六)沿城市道路的房屋外立面装修工程;
(七)户外广告设施的设置;
(八)依法应当申请的其他情形。
第三十三条 建设工程规划许可证按下列程序申领:
(一)建设单位或个人持有关批准文件向规划行政主管部门提出申请,规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计条件;
(二)建设单位或个人委托有相应资质的设计单位,根据规划设计要求编制设计方案,征求有关部门意见,并经规划行政主管部门审定后,进行初步设计和施工图设计;
(三)施工图设计完成后,经规划行政主管部门审核其中有关城市规划内容,确认符合城市规划要求,并已依法取得建设用地使用权的,核发建设工程规划许可证。
第三十四条 申领建设工程规划许可证时建设单位或个人应报送下列图件:
(一)填妥的建设工程申请表;
(二)当年有效的建设工程项目计划文件;
(三)建设用地使用权证及原有建筑物产权证;
(四)规划行政主管部门批准的建筑红线图;
(五)环保、防疫、消防等有关部门的意见;
(六)全套工程施工图;
(七)其它文件材料。
第三十五条 规划行政主管部门在收到前条规定的申领建设工程规划许可证应报送的资料后,应在法定工作日20天内提出审核意见或发放建设工程规划许可证。
第三十六条 建设单位或个人凭建设工程规划许可证向建设行政主管部门申请办理开工手续,经批准并取得施工许可证后,应在现场放好灰线,经规划行政主管部门检验,符合建设工程规划许可证要求的方可破土动工。
属特殊抢险工程的,应向规划行政主管部门申明理由,经同意后可先动工,并在动工后5天内补办各项手续。
第三十七条 建设单位或者个人在领取建设工程规划许可证后,应当在一年内开工。逾期未开工又未申请延期或者申请延期未批准的,建设工程规划许可证自行失效。
第三十八条 建设工程竣工验收报告,应有规划行政主管部门的意见,否则不能颁发综合验收合格证,房产行政主管部门不予办理房屋所有权登记手续。
第三十九条 建设工程竣工验收后6个月内,建设单位或者个人应当向城市建设档案机构无偿报送建设工程竣工档案。
第四十条 建(构)筑物的使用应当符合建设工程规划许可证核准的使用性质。需要变更建(构)筑物使用性质的,必须报原审批的规划行政主管部门批准。
第四十一条 进行临时建设,应按规定申请建设工程规划许可证。
临时建筑不得超过两层,使用期不得超过两年,确需延期的,必须报原审批的规划行政主管部门批准。临时建筑不得改变用途或者买卖、转让;使用期满或城市建设需要的,建设单位或者个人必须无条件拆除。
第四十二条 在新区进行建设的单位或个人不得修建围墙,确实需要的,经批准可设置通透式围墙或者以绿篱代替围墙。旧区范围内原有封闭式围墙应逐步改造或拆除。
第四十三条 设计、施工单位及有关管理部门必须按以下规定查验规划图件:
(一)设计单位承担建筑设计任务时,必须查验规划行政主管部门批准的规划设计条件和规划要求等有关图件;
(二)施工单位在承包建设工程业务时,必须查验建设工程规划许可证等批准的图件;
(三)建筑管理部门在批准施工时,必须查验建设工程规划许可证。
第四十四条 严格控制旧区范围内的私房建设。旧区改造范围内一般不再批准私房的新建、扩建、改建,确属危房的,由房产行政主管部门出具危房鉴定书,经规划行政主管部门批准后,可以进行维修,但应当在排水、通风、采光等方面处理好与相邻建筑的关系,不得扩大原有占地面
积及建设规模,不得妨碍交通、消防安全。
第四十五条 农村个人住房建设应当统一规划,相对集中,与村镇建设相结合。具体办法由市、县人民政府制定。
第四十六条 在城市规划区内应当建立国家统一规定的平面和高程控制测量系统,使用统一的城市地形图。

第五章 城市规划实施的监督检查
第四十七条 规划行政主管部门及其规划管理监督检查机构,负责城市规划实施的监督检查,并依法制止和处理违法建设活动。
规划管理监督检查人员执行公务时,必须出示证件,并为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
第四十八条 城市规划监督检查的内容如下:
(一)未经规划许可的建设用地和建设工程;
(二)建设用地规划许可证的合法性及其执行情况;
(三)建设工程规划许可证的合法性及其执行情况;
(四)按照规划建成和保留地区的规划控制情况;
(五)建设工程放线;
(六)建设工程竣工规划验收;
(七)建(构)筑物的规划使用性质;
(八)按照本条例规定应当监督检查的其他内容。

第六章 法律责任
第四十九条 对按照本条例规定应当给予行政处罚的建设单位、设计单位、施工单位或者个人,规划行政主管部门应当立案调查,查勘取证,作出行政处罚决定,送达当事人。
第五十条 未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市、县人民政府责令退回。
第五十一条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人,规划行政主管部门应当责令其停止施工,并按照下列规定给予处罚:
(一)有严重影响的,责令限期拆除,或者予以没收;
(二)有影响尚可采取措施消除的,责令限期改正,并按违法建筑面积处以罚款:属商业用房的每平米200—300元;属非商业用房的每平米100—200元;无法计算建筑面积的按土建总造价的5—15%罚款;
(三)影响较小的,按前项规定罚款额的50%处以罚款。
第五十二条 违反本条例第十八条、第二十八条规定的建设工程,责令限期拆除,并按前条规定处罚。
第五十三条 违反本条例第四十一条第二款规定逾期不拆的临时建筑,由规划行政主管部门责令其限期拆除,并从逾期之日起按建筑面积每日每平方米处以2—5元的罚款。
第五十四条 对违反本条例第三十六条第一款规定未经规划行政主管部门验线的,处以1000—10000元的罚款。
第五十五条 对违反本条例规定造成违法建设的设计单位,由规划行政主管部门没收设计费,并处以设计费30—50%的罚款。
对违反本条例规定造成违法建设的施工单位,由规划行政主管部门没收违法所得,并处以违法建设工程施工款5—20%的罚款。
第五十六条 对违反本条例第四十条规定擅自变更建(构)筑物使用性质的,由规划行政主管部门责令限期改正,并处以当年重置价5—15%的罚款。
第五十七条 对违反本条例第三十九条规定逾期未报送建设工程竣工档案的,由规划行政主管部门责令其限期报送,并可处以2000—10000元的罚款。
第五十八条 违反本条例规定的单位和个人被处以罚款时,罚款必须在规定期限内缴纳,逾期不缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。
罚没款全部上缴本级财政。
第五十九条 建设单位或者个人和施工单位接到停止施工的通知后继续施工的,规划行政主管部门有权予以制止,并可以通知供电、供水部门停止施工供电、供水,有关部门应当协同实施。
第六十条 越权编制或者违法编制城市规划的,审批机关不予审批。
违法审批或者违法变更城市规划的,由上级人民政府或者市规划行政主管部门予以撤销。
第六十一条 对违反本条例规定造成违法建设的建设单位责任人,由其上级机关或者所在单位给予行政处分,并可处以1000—3000元罚款。
对违反本条例规定造成违法建设的审批责任人,由其所在单位或者上级机关给予行政处分和经济处罚。
第六十二条 城市规划管理检查人员依法进行检查时,被检查者拒绝或者不如实提供有关情况资料的,由规划行政主管部门视其情节轻重处以200—1000元罚款。
第六十三条 单位或个人买卖、转让建设用地规划许可证的,没收非法所得,并对直接责任人处以3000—5000元罚款。占用的土地由市、县人民政府责令退回。
第六十四条 违反本条例第二十一条规定的,由规划行政主管部门责令其停止违法活动,限期整理或恢复原貌,并可处以5000—10000元罚款。
第六十五条 违反本条例第四十四条规定擅自扩大原有宅基地面积的,按本条例第五十一条规定处理。
第六十六条 规划行政主管部门违反本条例规定核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,或者作出其他错误决定的,由市、县人民政府责令其纠正,或者予以撤销,并对违法建设工程作出处理,造成直接经济损失的,由原发证部门依法赔偿。
第六十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的行政机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起十五日内,直接向人民法院起诉
。当事人逾期既不申请复议、也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
对违反本条例规定的建(构)筑物,在规划行政主管部门规定的自行拆除的期限内仍不拆除的,规划行政主管部门可以予以拆除。拆除所需的费用,由建设单位或个人承担。

第七章 附 则
第六十八条 本条例应用中的问题,由市规划行政主管部门负责解释。
第六十九条 本条例自公布之日起施行。1985年南宁市人大常委会公布的《南宁市城市建设管理的若干规定》同时废止。



1997年6月3日
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文化部关于印发《演出经纪人员管理办法》的通知

文化部


文化部关于印发《演出经纪人员管理办法》的通知

文市发〔2012〕48号


各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化广播电视局,北京市、天津市、上海市、重庆市、西藏自治区文化市场行政执法总队:

  为依法规范演出经纪活动,加强演出经纪人员队伍建设和管理,明确演出经纪活动当事人的权利与义务,保障演出市场健康发展,文化部制定了《演出经纪人员管理办法》,现印发给你们,请组织贯彻落实。
  特此通知。

                                  文化部
                                 2012年12月5日


演出经纪人员管理办法


  
  第一章 总则
  第一条为规范演出经纪活动,加强演出经纪人员管理,明确演出经纪活动当事人的权利与义务,保障演出市场健康发展,根据《营业性演出管理条例》(以下简称《条例》)及《营业性演出管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》),制定本办法。
  第二条本办法所称演出经纪资格证书是专职演出经纪人员的从业资格证明,全国通用。
  第三条本办法所称演出经纪人员,包括在演出经纪机构中从事演出组织、制作、营销,演出居间、代理、行纪,演员签约、推广、代理等活动的从业人员;在县级文化主管部门备案的个体演出经纪人。
  第四条设立演出经纪机构,应当符合《条例》规定的条件,有3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员。
  个体演出经纪人在县级文化主管部门备案时,应当出具演出经纪资格证书。
  第五条演出经纪人员在演出经纪活动中应当遵守公平、公正、公开、诚信的原则。
  第六条文化部指导监督中国演出行业协会组织实施演出经纪人员资格认定工作。各级文化主管部门负责本辖区内演出经纪人员经纪活动的监督管理。
  

  第二章 演出经纪资格证书
  第七条中国演出行业协会负责演出经纪资格证书的核发与管理。
  (一)制定演出经纪资格证书考试大纲。考试内容应当包括演出市场政策法规、演出市场基础知识、演出经纪实务以及从业规范、艺术基础理论。
  (二)每年应当组织2次全国性考试。考试时间、考试地点应当提前2个月向社会公布,考试结束后30日内公布合格名单并核发演出经纪资格证书。
  (三)统一印制演出经纪资格证书,证书全国统一编号。
  第八条凡年满18周岁以上,中专以上文化程度,具有完全民事行为能力的(含我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区人员),可以通过考试取得演出经纪资格证书。
  第九条演出经纪资格证书有效期为5年。有效期满应当到原发证单位办理换证手续。逾期未办理的,应当注销演出经纪资格证书。
  第十条演出经纪人员从业单位发生变更的,演出经纪人员应当到原发证单位办理变更手续。
  第十一条任何单位和个人不得伪造、变造、出租、出借演出经纪资格证书。


  第三章 从业规范
  第十二条演出经纪人员应当遵守以下规定:
  (一)根据《条例》、《实施细则》以及相关法规的规定提供演出经纪服务;
  (二)演出经纪合同中应当注明负责该项业务演出经纪人员的演出经纪资格证书证号;
  (三)保存经纪业务记录;
  (四)对所经纪的演出项目进行内容自审,保证演出内容健康合法;
  (五)按规定参加演出经纪相关继续教育,提高业务素质和职业道德水平;
  (六)法律法规规定的其他行为规则。
  第十三条演出经纪人员不得有下列行为:
  (一)在演出经纪机构中从业的人员以个人名义从事演出经纪活动;
  (二)在两家以上(含两家)演出经纪机构从业;
  (三)隐瞒与经纪业务有关的重要事项,或者对经纪业务作虚假宣传;
  (四)为含有《条例》第二十六条禁止内容的演出提供经纪服务;
  (五)法律法规禁止的其他行为。
  第十四条演出经纪人员在经纪活动中应当保障演员合法权益,规范演员从业行为,协助演员提高业务素质,督促演员遵守职业道德。

  第四章 监督管理
  第十五条文化主管部门颁发、换发演出经纪机构营业性演出许可证时,应当核验并登记演出经纪人员的演出经纪资格证书。
  第十六条文化主管部门审批营业性演出活动,应当核验负责该项业务演出经纪人员的演出经纪资格证书。
  第十七条中国演出行业协会应当加强对演出经纪人员的信用管理,对演出经纪人员违反职业道德和行业规范的行为,应当在行业内按规定处理。演出经纪机构受到行政处罚的,中国演出行业协会应当对负责该项经纪业务的演出经纪人员予以通报批评,情节严重的,中国演出行业协会应当注销其演出经纪资格证书,自注销之日起5年内不得重新申请。
  第十八条中国演出行业协会应当依托全国文化市场技术监管与服务平台,建立演出经纪人员档案,记录演出经纪资格证书取得、变更、撤销等信息,为行政审批、综合执法、公众查询提供服务。
  第十九条中国演出行业协会应当根据演出经纪业务特点,制定演出经纪人员分类、分级管理细则,加强对演出经纪人员的服务,健全继续教育制度,提高演出经纪人员素质与水平。
  第二十条中国演出行业协会组织演出经纪人员资格认定工作收取费用的,应当依法办理相关手续,接受社会监督。
  第二十一条本办法自2013年3月1日起施行。














         论商誉权的人格权法保护模式
             --以我国人格权法的制定为视角

          许中缘 中南大学法学院

  关键词: 商誉权;人格权法保护;人格权法编;民商合一
  内容提要: 人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷,人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为一种人格权,才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编,也影响到民商合一立法模式的实现。


  商誉权是一种具有争议的权利,有学者认为该种权利是一种财产权,如有学者认为,“商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此所生之权利当为财产权。” {1}有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利{2}。也有学者认为,商誉权就是一种特殊的人格权,不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比,与财产权的联系更为密切,权利本身的财产性更为明显。”{3}学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护,商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角,为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。
  一、商誉权保护立法模式的比较
  立法对商誉权的保护,大体存在反不正当竞争法保护、知识产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。[1]
  (一)反不正当竞争法保护模式
  大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施{4}。在美国著名的不正当竞争案件Galthouse,Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide(1972)一案中,上诉法院认为,在现代,不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济{5}。英国也是如此 [2]。我国也采取了该种保护模式。《反不正当竞争法》第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以 “商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在:其一,因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现,这能够促进商誉权的保护;其二,这种模式能够摒弃商誉权的性质争议,在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中,能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一,但该种规定仍然存在以下问题:
  第一,导致法律适用的不统一。《反不正当竞争法》第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为,但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定,因而仍需依照《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题,即“当一个企业的商誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”{6}。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时,必须先查明侵权人的身份,这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性,而在权利人无法查清侵权人是否具有经营者身份的情况下就难以起诉,更是不利于该种权利的保护。
  第二,《反不正当竞争法》的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为,首先,《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时,更侧重于维护公平的市场竞争秩序,这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的:即商誉和竞争秩序{7}。《反不正当竞争法》对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为,相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定,至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利,则不能得以体现。其次,作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的,任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置,自然也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此,有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权,仅具有禁止效力,并不能构成独立的权利类型{8}。
  第三,不能很好地对商誉权进行保护。其一,《反不正当竞争法》对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护,并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二,根据《反不正当竞争法》第2条的规定,只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在,超出该种领域,则不能成为该法规制的对象。但实践中,并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体,如2009年11月24日,海南省海口市工商行政管理局发布2009第8号商品质量监督消费警示:包括农夫山泉30%混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃多汁等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标,不能食用{9}。如果该披露的内容不符合事实,则构成商誉权的侵犯{10},但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。其三,《反不正当竞争法》的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为,即使侵权人停止了侵权行为,受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中,进而继续影响受害人的交易,而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围{11}。其四,《反不正当竞争法》对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿,并不能对商誉权实现全面保护。
  (二)知识产权法保护模式
  商誉必须借助于商标、商号(企业名称)、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外,作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合,因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此,有学者认为,“知识产权的客体是信息,商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”,是一种“主体结构性”信息{12},从内容上讲,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似{13}。商誉权应归类为知识产权{14}。在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为,包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利,而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权,能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护,这在一定程度上能够促进商誉权的保护,但该种保护仍然具有以下不足:
  第一,知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位,只是间接地对商誉权进行了保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来,侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉,商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身,而是主体所提供的商品或服务,单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息;二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生,随着市场主体的存在而存在,其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。
  第二,知识产权法保护模式具有很大局限性。其一,该种保护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为,如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等,尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为,尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济 {15}。其二,在保护方式上,知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式,不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中,消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三,由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同,关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准,难以实现对相同的权利给予同等保护。此外,知识产权法保护模式对于未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等,都没能给以相应的保护,这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失{16}。
  (三)人格权法保护模式
  因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护,主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。[3]商誉权人格权法的保护模式,实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点:
  第一,人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素,良好的商誉能够给企业带来明显的竞争优势。但商誉本身却又是极其脆弱的,许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此,应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施,尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面,商誉权人在受到不法妨害之虞时,可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害,这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后,商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施,从而最低程度地减少商誉权的侵害。
  第二,人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿,这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有的繁重的举证责任承担,使得商誉权人的利益的保护更为便利。
  第三,人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性,故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”{17}这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿,又能保护其预期利益,通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且,基于人格权的损害,还可以对侵权人实行惩罚性赔偿,这样更能够全面地保护商誉权人的利益。
  综上所述,尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的,但基于保护方法的不足,并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式,正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且,失去了商誉权的人格权法保护,以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定,这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚,也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。
  二、商誉权人格权法保护模式的理论基础
  商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于:
  第一,商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本,这表现在以下几个方面:首先,人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”{18}人格主要体现为社会对一个特定法律主体所给予的综合评价,是一个人得以体现自身之个性,进而在社会上获得特殊利益的基础。从这一点说,不同的法律主体将基于社会给予的不同评价享有不同的人格利益,而这也正是现代社会强调保护人格权的意义所在。可以说,商誉权与商誉主体的人身不可分离,离开了商誉主体,就谈不上商誉权。如学者所言,“正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,市场主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。”{19}其次,人格性是商誉存在的基础。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行综合评价,缺乏相应的评价,商誉则难以成立。如学者在认定是否属于商誉权侵权时认为,“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在,如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在,就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实”{20}。由此证明商誉存在的基础在于其人格性。最后,商誉权的人格性是财产性的基础。商誉权在具有人格性利益的同时,还具有直接的财产性利益。因此,学者认为,商誉权是一种复合性权利{21}。对该种观点,笔者也不能苟同。商誉权本身兼具人格性与财产性并没有错误,但因为在商誉权中,商誉权所具有的财产性正是通过人格性来予以实现的,社会对商誉的评价越高,该种权利的财产性越多。反之也是如此。企业若要实现其商誉权中的财产性利益,就必须先维护好其人格性利益。反之,若企业的商誉权人格性利益受到损害,其财产性利益也随之遭到损害。因此,商誉权的人格性利益尽管不是实现其权利利益的最终目的,但却是实现商誉权最终利益的前提,和商誉权中的直接财产性相比,其人格性在整个权利中居于基础性地位。财产性不是其商誉权的本质属性,人格权才是它的本质属性。所以,如同肖像权一样,商誉权本身是一种人格权,不能因其随着社会的发展具有较强的财产性而否认其人格权的特点,更不能因此就认为它是一种复合性的权利。
  第二,人格性是商誉权作为一种权利存在的本质。人格权就是对人格利益的法律化。通说认为,人格权具有固有性、专属性、防御性等内涵特征,商誉权作为人格权的一种类型,当然具有这些特征。其一,商誉权具有人格权的固有性。一种权利是否具有固有性,主要是看该种权利是否与权利主体一起产生且与之并存。自然人的人格权从权利人出生之时自动产生,且伴随权利人一直存在直至其死亡,这种权利不需要权利人通过任何行为去获取就已拥有,且他人不能用任何方式予以剥夺。这是自然人的人格权的固有性。与自然人的人格权的固有性一样,商誉也是伴随着权利主体的权利能力存在而存在的。商誉作为社会对一种组织的评价,其产生之初,就具有社会通行的身份证。这与自然人所具有的人格权是一样的。“它具有很强的依附性,即这种价值总是与主体的人格本身相联系,虽然可以与主体在一定程度上相分离,但总是要以主体人格的存在为基础。”{22}而且,商誉权作为一种人格权,该种权利随着社会主体的消灭而失去。“商誉权的保护期限为该权利主体的合法存在时期内,只要权利主体仍在市场上运作生存,那么该主体就理应享有商誉权的合法保护,如若经营实体结束运作后,商誉虽在一定后延时间内仍存在,但是已无权利主张的资格。”{23}即使是百年老店,只要主体资格已经不再存在,无论其在注销登记之前所享有的商誉权有多高,该种权利将会随着主体资格的丧失而丧失。其二,商誉权具有人格权所具有的专属性。商誉权的专属性主要是体现该种权利能否独立转让。通说认为,商誉权作为一种财产性的权利,本身是能够进行转让的。故商誉权在专属性方面,与人格权所具有的专属性不同。这种观点值得商榷。商誉权是社会所有的主体对该种组织的财产能力、信誉等所做的评价,该种评价为该种主体所独有,本身也并不能成为交易的客体。现实生活中所发生的企业吸收合并等所发生的商誉权转让情形,其实质是商誉权的增加或者减少,而非转让。而企业所发生的新设合并,本身所具有的商誉权已经不再存在。当然,在现实生活中,商誉权作为一种财产性的权利,可以许可其他组织进行适用,如加盟店许可。但这种许可是商誉权所具有的一种特殊可“复制”的属性。这与作为人格权的肖像权本身并不相同。所以,商誉权具有人格权所具有的专属性。其三,商誉权具有人格权的防御性。一般认为,人格权在一般情况下是一种消极的权利,在人格权未受到损害或具有损害之虞的情况下,权利人很少采取积极的行为对其人格权进行调整。而商誉权却有所不同,尽管商誉权也有消极的保有和维护的内容,但是,商誉权的人格性却有相当部分的积极调整的内容。当前企业投入大量的人力、物力、财力去打造良好的商誉均是积极调整的表现,尽管这种调整行为在某些方面也可以理解为对已有商誉的一种保有,但大多数情况下这种调整行为却是在商誉没有受损或受损之虞的情况下主动作出的。因此,商誉权不但不是一种纯粹防御性的权利,反而是一种以积极调整为重要内容的权利。但据此并不能否认商誉权所具有的人格权属性。在作为自然人的人格权类型如名誉权中,我们也能够找到如商誉权一样的特性。所以说,商誉权与自然人人格权所具有的消极防御或者积极调整一样的特性。其四,商誉权在保护方法上与人格权的保护方法具有一致性。诸多学者认为,商誉权的保护只要对侵害商誉的仅仅在于损害赔偿,而缺乏消除影响、恢复名誉等救济手段。基于前文所述,这种做法对于受损商誉的恢复是很不利的。
  第三,商誉权是由人格权性质的权利所组成。传统学者认为,商誉权内容包括商誉保有权、商誉维护权、商誉利用权等权利构成。{24}在这些权利中,除了商誉利用权具有财产性之外,其他权利均具有人格性。具体说来:其一,商誉保有权。商誉保有权是指商誉权人对自己已有的商誉有继续享有和保持的权利。它是商誉权主体维持社会对其以经济能力评价为主的综合性评价完整的权利。{25}商誉是社会对市场主体的一种综合性评价,众多与市场主体有关的因素都从不同方面影响着这种综合性评价。商誉保有权的内容主要体现在两个方面:一是商誉权人有权保持自己的商誉不降低、不贬值、不丧失。商誉权人对于自己的商誉,在通过合法的手段的前提下,如何对其商誉的构成要素上进行管理和调整;二是在自己的商誉因突发事件或在特殊情况下处于不利状态时以其积极的行为进行弥补、改进和完善。在维护商誉方面,这二者是相辅相成的{26}。例如,香港的“维他奶”公司发现其售出的一瓶豆奶中含有有害物质,立即花大价钱将其已上市的数万瓶豆奶全部收回,并全部予以销毁,避免了经历数年建树的商誉在一夜之间化为乌有。其二,商誉维护权。是商誉主体保护其社会评价公正性的权利。商誉维护权包括两重含义:一是商誉权的绝对权属性,其商誉权是对世权,其他任何人都负有不得侵害的不作为义务;二是对于违反法定义务而侵害商誉权的行为人,权利人可以寻求司法保护,要求制裁侵权行为人,救济自己的商誉侵害。与商誉保有权相比,商誉维护权的行使是以他人的不法侵害行为为前提,进而来请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利;而商誉保有权的行使则不需要他人的介入,权利主体自己可径直采用合法手段保有或调整其商誉。同时我们要看到,商誉利用权是以商誉的人格性存在为前提的,离开了人格性,商誉利用权也将不复存在。
  三、商誉权人格权法保护的立法选择
  (一)人格权法保护模式的立法选择
  1.名誉权的立法模式
  名誉权说又可称为传统人格权说。如梁慧星教授认为,“法人的名誉又称商誉,指有关法人商业道德或职业道德、资信、商品质量或服务质量方面的社会评价 {27}”这种观点认为商誉权是名誉权中的一部分,法人的名誉权就是商誉权。因此,学者认为应该以名誉权的规定来实现商誉权的保护。俄罗斯的立法就是如此,《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定:“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害,无论致害人有无过错,均应补偿精神损害。”《民法通则》第101条也作出了类似规定。尽管商誉权和法人名誉权在某些地方确实有交叉的情形,但是商誉权无论是在权利性质还是主体范围上与法人名誉权都不尽相同,且在司法实践中的处理也相距甚远。首先,在权利性质上,法人名誉权属于非财产性权利;而商誉权具有直接的财产性内容。因此,在损害赔偿方面,司法实践中通常将商誉权与自然人的名誉权进行参照对比,在法人名誉权案件的处理中并不考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失,而依据商誉权纠纷进行处理的案件则应考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失。[4]其次,在权利主体范围上,法人名誉权的主体范围仅限于法人,既包括从事营利行为的法人,也包括不从事营利行为的法人;而商誉权的主体范围却不包括非从事营利行为的法人{28}。此外,商誉权的主体还包括合作企业、依法登记的个体工商户等非法人民事主体。最后,在侵权的认定上,依据我国目前的法律规定,只有经营者才能构成侵害商誉权的行为,非经营者对企业声誉或名誉的侵害只能依照侵害法人名誉权的做法处理。所以,学者认为,“由于法人名誉的特殊性,原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉,而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及《反不正当竞争法》中的有关制度对法人的名誉权加以保护。这样更加能够体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益”{29}。
  2.独立人格权的立法模式
  (1)信用权的立法模式
  信用权作为人格权的一种类型[5],大陆法系一些国家和地区将商誉作为信用的一部分来予以保护。如《德国民法典》第824条,“违背真相,对事实进行主张或传播,危害他人信用或对他人的生计或前途引起其他不利益的人,即使不知其为不真实,但系可得而知者,也应赔偿他人因此而产生的损害。”此外,德国 2004年颁布的《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人信用的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施。的确,对信用权的损害很可能就构成对其商誉权的侵害。不过,信用权与商誉权是两种不同的权利。立法所规定的信用权,与经济学、管理学、社会学等学科上的信用含义不同,仅仅指的是法律上的信用,这种信用是社会对民事主体的经济能力与信赖的经济评价,这种评价与民事主体道德方面的评价不同,是对名誉中的经济评价予以剥离的结果。而商誉权本身除了经济方面的评价之外,还具有道德评价的因素。因此,在实践中,存在没有侵害主体的经济评价,但有可能侵害商誉的行为,如商誉淡化行为,此时利用信用权的保护方式并不能实现对商誉的保护。
  (2)商号权的立法模式
  商号是指市场主体在营业活动中所使用的称号。商号作为商誉的重要载体之一,是和商誉紧密结合在一起的,商号常被作为商誉的一部分来对待。如世界知识产权组织认为,“厂商名称标志着一个企业作为整体所享有的商业信誉。对于一个企业来说,厂商名称是一种很有价值的财产。”{30}我国也有学者认为,“所谓商业名称,指各种商主体,包括商个人、商法人以及商合伙等在营业活动中所使用的称号,又称商号,实际上,商誉和商业名称为同义语。”{31}尽管商号与商誉二者都属于人格权的内容,都是法人等主体不可分离的部分。不过,二者并不能等同。这主要是因为商号是市场主体在社会活动中用以确定和代表自身,并区分他人的文字符号和标记{32},作为一种区别性标识,反映的是“哪种主体”,目的主要是为了防止混淆,因此本身并无价值评判因素,而商誉权则反映着社会对特定市场主体的认同程度的综合性评价,是对特定主体所具价值的评判,其所反映的主体信息是“怎么样的主体”,具有强烈的价值评判色彩{33}。可以说,商誉是独立于企业在其名称、产品外观和其他企业资产之中的财产利益{34}。实践中,在对商号的侵权行为中,一般表现为混淆、假冒商号来谋取不法利益,而此种情形中,并不必然会导致商誉的侵害。而在商誉权的侵害中,也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于这些差别,以商号权的规定并不能有效地保护商誉权。
  3.商事人格权的立法模式
  对于商事人格权,德国学者称之为“经济人格权”{35}、我国台湾地区学者称之为“财产人格权”{36}。但对于具体内容,学者之间有争议。如有学者认为,“所谓商事人格权,是指自然人、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。”{37}该观点认为,商事人格权只是民法人格权所衍生的一种权利,本质是民法中的人格权内容。反映了人格权在商品社会中的发展变化,属于人格因素商事化的表现{38}。与上述观点不同的是,有学者认为,“商事人格权”并非传统人格权因商品化而具有经济利益的结果,而是一种市场主体特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的市场主体之商事法律人格所必备的基本权利{39}。因为该种人格权具有直接财产性,不同于民事主体的人格权,而是属于市场主体所专有的人格权。笔者赞同前种观点。商誉权作为一种人格权类型仍然属于民法中的人格权,而不是属于商法中人格权的类型。其原因在于:
  第一,在现有法律背景下,商事人格权只能作为民法而不是商法中的人格权类型。尽管自然人与法人等主体的人格的内容具有差异,但判断商事人格权属于民法还是商法中的人格权类型,主要在于根据该种权利的来源进行判断。在现有民商合一立法模式的背景下,传统商法只是属于民事法律的特别法,因此,将商誉权作为商法中的独特权利进行单独规定,并不能说明该种权利仅属于商法中的内容,换言之,该种权利仍然属于传统民法中的人格权类型。
  第二,将财产性作为商誉权是属于民法中的人格权还是属于商法中的人格权的判断不符合理论的逻辑。学者认为,对商事人格权的一个重要特点就是该权利具有直接财产性{40},这使得商誉权即使不经过提供产品和服务的过程,也可以实现商誉内部的经济利益内容。但财产性并不是区分民法中的人格权与商法中的人格权的标准。随着市场经济的发展,传统属于自然人的人格权也出现了财产性的特点。如肖像权、形象权,姓名权等都具有较强程度的财产属性,但不能因此否认这些权利不属于传统民法中的人格权类型。
  第三,将商誉权作为商法中的独立人格权类型,不利于商誉权的法律保护。在现有的法律框架下,商法中的人格权不具有对权利保护的特殊方法,如果不适用民法中的人格权的保护方式,则只能拘束于传统财产法的保护方法,这并不利于商誉权的保护。
  所以,在我国现有民商合一立法模式的背景下,学者所称的商法中的人格权与民法中的人格权本质没有差别,所以也就没有必要另起炉灶在商法中再单独规定商誉权。
  (二)商誉权在未来民法典中的路径选择
  商誉权在民法典中的路径选择,具有以下几种方式:
  第一,将商誉权作为一种权利,规定在主体制度之中。如此规定,将会导致以下缺陷。其一,将导致人格权规定的分散。随着社会的发展,人格权的内容愈来愈多,这些内容需要在民法典中予以规定。但由于自然人、法人等主体均具有自己的人格权内容,如果在主体制度中分别予以规定,会导致整个体系的凌乱。其二,导致法律中存在诸多准用的情况,不利于司法的适用。尽管各种主体的人格权具有不同类型,但就保护方式、救济方法而言具有共通性,如果在不同的主体中规定不同类型的人格权制度,必然出现诸多准用的现象,导致立法资源的浪费,而且也会导致司法适用的困难。

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