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物权法与最高法查扣冻规定对土地使用权转让中法律适用冲突问题研究

王盘明


　　防城港市法院受理的数起执行案件中出现了在执行案件第三人在物权法颁布前向被执行人以合同方式买受取得的土地使用权后尚未取得或正在办理土地使用权证的情况，由于物权法中物权公示原则对物权的认定是以土地使用权证的名称作为唯一标准的，与最高法《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）中对因土地转让合同方式取得土地使用权的非因当事人的原因而导致土地不能过户办理土地使用权证的，视同物权转移，对土地使用权转让合同善意第三人购买予以保护的规定存在重大分岐。由于《查扣冻规定》在执行中大量适用，物权法与《查扣冻规定》规定的冲突导致对执行案件中土地使用权的权属认定出现重大分岐，无法正确适用查封、扣押等强制执行程序，为此，我们深入对该类案件进行研究总结，并得出结论，欢迎朋友们指正。
　　案例：09年2月申请执行人王某申请强制拍卖被执行人刘某名下防城港某小区的土地使用权一块偿还债务，法院依法对刘某名下的土地使用权进行了查封，并公告拍卖，第三人李某提出执行异议，认为刘某名下的土地使用权已经于2004年双方签定合同进行了转让，李某并提供了土地使用权转让合同以及支付合同价款的付款凭证和收条，在收到第三人李某的执行异议申请后，出现了两种不同的意见：
　　意见一，有部分人认为，根据物权法的规定，被查封的土地使用权权证名是刘某，而且已经由土地主管部门登记，具备物权公示效力，其所有权应当属于刘某；而李某与刘某因合同关系转让土地使用权是一个债权关系，由于其转让行为没有完成土地使用权的最终过户，导致李某最终没能依合同取得土地使用权，刘某对此违约责任退还合同价金。

　　意见二，认为应当可以适用《查扣冻规定》对合同转移未过户的第三人利益保护的相关规定。因为，第一，该合同签定的时间是2004年，在合同签定生效的时间物权法并没有生效，根据法无溯及力的原则，对于该块土地使用权的归属问题不能适用物权法对土地使用权进行判断，而应当适用《查扣冻规定》的规定；第二，第三人李某之所以没有办理完成土地使用权的过户原因在于政府对于该块土地的规划与办证在2004年并没有开始，而是直到2008年才开始办证，第三人李某对于土地使用权过户问题并没有消极对待而在事实上属于不可抗力，第三人对此无过错，其法律利益应当得到保护；第三，最高法《查扣冻规定》对因不属于第三人主观上原因导致土地使用权不能过户的情况进行了明确的规定，即第三人在取得土地使用权后，合理取得，支付合部价款并实际占有的，视为取得物权；对于第三人通过司法处置的方式取得土地使用权的，由于其他原因导致土地使用权不能过户的，视为物权已经转移。第四，实际占有的法律内涵，由于土地和不动产其他实际占有的方式与动产不一致，不动产的实际占有指的是物权人对不动产的完全的支配作用，表现为对不动产的使用、出租、管理、收益等支配方式，凡以可以明确表明其对不动产所有物的实际支配的行为方式皆可认定为实际占有。第三人李某将合同指向的土地使用权向信用社用于抵押借款，事实上已经对该块土地实施了实质上的使用和收益、处分的权能，应当确定李某已经完成了该不动产的实际占有。

　　最后我们认为，对于此类涉及土地使用权流转的的案件应以物权法的生效时间为界定界限，分成三种情形：1）在物权法生效前合同双方当事人依土地使用权转让合同进行土地使用权转让的，并支付全部价款并实际办理土地使用权过户手续的，不能归责于买受人的原因导致的土地使用权不能过户，应当视为买受人已经实质上取得土地使用权，对此不能予以查封或拍卖；2）对于没有支付合同所约定的价金，买受人并没有积极办理土地使用权过户手续的，应当视为土地使用权转让合同没有实际完全履行，属于实质上的合同违约，对于出卖人名下的土地使用权是可以进行查封、扣押、拍卖的司法处置；3）对于物权法生效以后的土地使用权合同转移问题，应当无条件适用物权法对土地使用权物权的认定的相关规定，不再适用《查扣冻规定》对土地使用权转移未过户的规定。





在量刑环节上强化检察职能之浅探

魏晓军


　　作为诉讼程序的终端，量刑，有着尘埃落定后的 “归一”作用。甚至可以说，在当事人的立场上，能否认罪服法，合理的量刑比准确的定性更具有实际利益上的攸关性。而事实上，量刑这个环节却一直是理论界与实务界研讨的盲点。下面，笔者试从“配合、制约”这个角度，立足公诉职能，结合检察实际，就如何在量刑环节上强化检察职能略谈几点构想。

一、公诉人树立己任意识是在量刑环节上强化检察职能的思想基石

　　在我国的刑事诉讼设计中不存在“量刑”的独立程序，自由裁量权也赋予法官更多的主断空间，加之量刑固有的封闭性，量刑环节的被关注程度相对实体定性及其它的程序研究要淡化的多。即便是在与量刑最短兵相接的公诉人的思维里，也不同程度的存在着成功定罪即可班师凯旋、量刑不关己任或鞭长莫及的消极思想，从而导致了法律监督权能在此环节的软弱与缺失。不能否认，量刑有谱没准已成为相当民众的感识，在这过大的弹性空间里，也掺进过多的揣度与质疑，随之带来司法公信的动摇也在所难免。因此，作为有着公诉、监督双重身份的公诉人更有责任、有义务首先在自身思想上正本清源，加强对量刑的己任意识、监督意识，摒弃重定性、轻量刑、拈轻怕重的懈怠想法，对量刑投入足够的精力来参与、监督。当然，这定会意味着起诉工作量的大增以及要在相对陌生的领域中进行求索，据此，公诉人更要克服畏难情结，鼓起攻坚勇气，果敢履行职责，要在本职权限内努力将量刑这一锤的终音调定准、调定正、调定平。

二、制定量刑标准是检法二院在量刑环节上作好配合的硬件保障

　　实现量刑估量到准量、粗放到精密的转变，首先需要定规立矩、明晰刻度。制定、出台量刑规则、参考标准就是要打造这样一把标尺，而双方对 “刻度”的共同认知，是做好配合、实现共同司法目标的前提保障。

　　(一)共同掌握量刑标准是追求公平正义司法理念的现实需要。我国刑法的量刑标准较为原则、笼统，跨度大、幅度宽，这一方面应对了纷繁复杂的犯罪现实，克服了刑法天然的滞后性和僵硬性，但一方面也不可避免的暗藏了裁量权滥用的危机，为司法腐败、法律虚无大开了方便之门。为打压权力寻租，在外部监督上，法律赋予了检察机关抗诉权。但由于我国不存在所谓的量刑参考、指导，不同办案人、办案机关对条文中诸如“情节轻微、后果特别严重、社会影响恶劣”之类的模糊表述在理解上见仁见智，导致对同一案件的刑罚预测在不同环节上出现较大分歧，再加上“畸轻畸重”抗诉条件的束缚，检察监督权得不到有力行使，使得同一时期的相似案件在不同法官甚至同一法官在不同境况下的判决大相径庭甚至相互冲突，这不仅悖逆了“罪刑相适应”和“平等适用法律”的刑法基本原则，更直接导致了司法权力异化、司法腐败滋生、司法公正旁落、司法权威滑坡，保障当事人合法权益更无从谈起。因此，检法双方共同掌握量刑基准，对于规范约束自由裁量权、有效行使检察监督权，弘扬司法公平正义、保证法律同一适用是非常必要的。

　　（二）共同掌握量刑标准在理论和实践中均有较强的可操作性。司法实践固然千差万别，量刑基准也难以精确到一个具体数值，但是，一方法院通过与检察机关的探讨、总结，立足本地区实际情况，揉合办案经验，探索制定常见犯罪的量刑参考标准，实现量刑幅度的二次、三次、几次细分是完全可行的。对多发犯罪一般量刑标准达成共识，不仅有利于双方更好地把握量刑尺度、提高工作效率，为避免同罪异罚、限制量刑裁量权滥用界定了框架和底线，同时也为检察机关坚定履行监督职责、切实促进执法公正提供了帮辅工具和现实支撑。当然，并非制定了量刑标准就可万事大吉、一劳永逸，标准是相对而非绝对的，是稳定而非固定的，这只是在技术层面提供了一个辅助参考，还要随之解释、细化量刑应考虑的基准和事由，如犯罪的目的、起因、手段、性质、后果、被告人的生活状况、一贯品行、智识程度、悔罪表现、故意强度、过失程度等等，更重要的是办案人要在理念层面上研磨、浸渗量刑应遵循的原则，否则，制定标准不仅违背框定规格、提效便捷的初衷，反而成了办案人经验、理性、良知的羁绊，办案人也就蜕变成了简单比照、机械套用的工具。　

　　（三）量刑标准的共同掌握需要双方做好反馈与沟通。派生于刑法的量刑规范必然带有法律的先天不足，如不周延性、不灵活性：规定过细则死板，不利于办案人主观能动的发挥；反之则又一纸空文、形同虚设。量化是量刑基准的根本特性，但是，要实现对犯罪客观危害性及主观恶性的综合量化绝非易事，这是一项复杂而系统的工程，需要以大量的案例总结和经验反馈为基础，并要在实践与规范之间不懈的反复和求索。所以，笔者理解的量刑规范不可能只是一篇单纯的手则，而是指囊括了诸多解释、纪要和辅助性规范且处于不断发展、变化状态的系列文件的统称。这就要求二院要务必做好联系、磋商、交流和备案工作，做到及时公示、定期通气，保证资源共享，以防信息不畅，各自为政,必要时要组织座谈、讲座，共促学习。尤其是对此功底单薄的检察机关，更需注重收集和研究不同案件的量刑标准和量刑的一般规律，要潜心钻研、俯身苦学，才能对之融会贯通、心领神会，在司法实践中运用自如，不断加大法律监督的力度、深度和广度。

三、推行量刑建议制度是检法二院在量刑环节上实现制约的契点

　　量刑建议并非崭新话题，2005年7月,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，部分检察院已大胆试行。对此，理论界、实务界褒贬不一：有人认为量刑建议制度顺应了我国司法的改革方向，强化了控诉职能，维护了量刑公正，是具有重大意义的制度创新；也有人认为量刑建议制度缺乏法律依据，干扰了法官的独立审判，侵犯了法官的自由裁量权。笔者赞同前者的观点。

（一）量刑建议是正当行使公诉权的职责使然

　　量刑建议权是检察机关在公诉活动中综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节及其他相关政策,在指控犯罪的同时，就被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方法向人民法院提出参考性意见的权力，是公诉权的一部分。公诉权在本质上是一种司法请求权，即包括审判启动的请求权又包括有罪判决的请求权，而有罪判决的请求即包括准确定性的请求又包括公正量刑的请求，因此，提起公诉理应涵盖追罪和求刑二个方面的职能，二者在本质上一体的、递进的而不是对立的、割裂的。公诉权虽为国家刑罚权的一部分，但它本身不具备最终判定性和实际处罚性，正如检察机关的定罪建议权一样，量刑的建议不会侵害审判权。它只是一种意见、建议和参考。公诉人提出的量刑建议包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等都没有直接约束法院的权力，对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人表述对被告人所应承担的刑事责任的看法。如果法官对此不予采信，完全可在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就像在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权宣判无罪一样。而事实上，在现有的诉讼体制下，检察机关已在行使量刑建议权，如公诉人在起诉书和公诉意见中区分主从关系、引用累犯条款、认定自首立功、确定系未成年人、评价被告人的认罪态度等等，只是这种意见尚不全面、明确、具体，但究其本质就是一种量刑建议。因此，行使量刑建议权不会构成对法官自由裁量的侵犯，只会实现对审判权力脱轨的有力羁正。

（二）推进量刑建议制度应规范程序、科学运作

　　1、量刑建议的适用范围。实行量刑建议制度是检察机关强化审判监督、拓展公诉职权的体现，因而不应有案件范围的限制，但由于在实践中往往出现检察机关提起公诉后，在庭审阶段被指控的犯罪事实及量刑情节发生重大变化、以致超出预测浮动范围的情形，这时公诉人如果依旧照本宣科、生搬硬套，势必影响检察建议的合法性、合理性，因此现阶段适用量刑建议的案件范围不宜过宽。具体而言，可先在以下三类案件中推行：一是简易程序审的案件；二是普通程序简易审的案件；三是对案件事实和量刑的争议处于可预见和可控制的范围内的案件，以积累经验，循序渐进，待条件成熟时，由点带面，全面展开。

　　2、提出量刑建议的方式。公诉人在撰写审查报告时应载明量刑建议，经分管检察长批示后作为起诉书附件以书面形式向法院提出。法庭辩论结束后，若被告人态度稳定，亦未提出新的证据，则进入下步程序，反之，公诉人则可视具体情况对量刑建议予以变动，提出新的量刑建议。作为起诉书的随附性法律文书，应有正规的格式、编号和内容，其内容可包括基本案情、量刑建议、求刑理由三个方面，表述应言简意赅，具有足够的说服力；同时要作入卷归档工作，一份附检察院诉讼内卷备查，一份附法院审判卷备查。

　　3、提出量刑建以的时间。在现有试行量刑建议的检察机关中，对于量刑建议的提出时间各有不同。笔者认为，随附起诉书一并提出是适宜的，因为此时公诉人对案件详情已有了基本认识。在此提出后，辩护人就可有的放矢地作庭前准备，有充足的机会针对公诉人的量刑建议提出从轻或减轻的异议，即相当于为审判增加了一个量刑听证程序。“真理越辩越明”，控辩双方通过充分地对抗，为法庭提供了兼听则明的机会，提高了当庭宣判率及其准确度，降低了诉讼成本；同时，随着量刑有关的问题公开化，防止了暗箱操作，有助于当事人全面了解量刑的依据和过程，能更易接受判决结果，有利于促其息诉止纷、诚服法律，减少不必要的上诉、申诉，不但实现了效益价值，且又在客观上维护了当事人的合法权益，即“实现了正义，且以看得见的方式实现”。

　　4、量刑建议的求刑幅度，公诉人要以量刑参考为依托、以具体案情为基础，注意增强建议的实效性、针对性和可采性，如“建议在7年以下量刑”或“建议在 5年以上量刑”之类的宽泛表述是起不到应有作用的；当然，在避免模棱两可、含糊其词的同时，也要避免过于具体、确定绝对。因为，检察机关的量刑建议，无论是失当还是适当，都可能与当事人的预期和要求、与法院的实际判决结果产生差距，而这种差距极有可能引起当事人的“缠诉”，因此，我们的量刑建议需有一定的缓冲性，而这个缓冲性区间笔者认为以3年左右为宜。

（三）量刑建议的效力定位是提示而非强制

　　经过辩论的量刑建议在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性，对法官的最终判决是有一定约束作用的。但是，这种作用是提示性而不是强制性的。既然不具终局性，量刑建议当然不是抗诉权的前置，其采纳与否及采纳的程度更不是抗诉的绝对标准，进而言之，即便法院在建议幅度内量刑，基于抗诉法定条件的多样性，也不能排除提起抗诉的可能。是否抗诉，仍需坚持其固有的准则。在此特别要强调的是，检察机关要坚决防范为遏制自由裁量权滥用而引发的抗诉权滥用的问题。由此，量刑建议制度的实行不但不会使法官形成偏见和预断，相反还能帮助法官抵抗外界干扰，坚定其中立、独立、主导的裁判地位，维护判决的稳定和权威。

　　作为双刃剑，量刑建议不仅能规制法院审判权的无序扩张、不当行使，同时也能加强检察机关的自我约束和自我告诫。对检察机关来讲，要求公诉人在作出量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化，既要熟知案情，又要灵活适用法律法理和刑事政策，努力使量刑建议公正、合理、适当。否则建议一旦不被采纳，而又未构成抗诉要件，定然会影响检察机关的权威性和量刑建议的严肃性；对法院来讲，量刑建议不仅是其量刑的重要参考，还要求法官在判决书中对采纳结果进行充分的说理论证。在事实和适用法律没有争议的情况下，量刑建议就是警戒线，如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有确令人信服的理由。这就可敦促法官在量刑时谨慎斟酌，公正裁判，杜绝或减少量刑的随意性、起伏性。

四、评价预警制度有效保证量刑及量刑建议的质量和建议

　　没有成效考量的建章立制有再多的价值追求也如无的放矢、大海沉石，而逐步建立评价预警体系就是量刑及量刑建议的试金石和高压线。具体来讲，量刑及量刑建议评价预警制度就是检察机关每隔一定周期（如半年、一年）对已决案件的实际量刑对照量刑标准、量刑建议进行统计、分析、论证，对其合法性、合理性、适当性进行评估，并针对结果通报预警、采取措施的制度。当然，由于案情发展的复杂多变及办案人经验、素养的差异，最终量刑与量刑建议存在一定出入也是无可厚非、可理解接受的。但是，当偏差的数量、程度达到一定界限，就应引起检察机关的警觉关注，及时采取措施。

（一）偏差达到抗诉标准的，进入抗诉程序。