中华人民共和国政府和塞内加尔共和国政府文化合作协定一九九五至一九九七年执行计划

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鉴定结论与专家证言的区别

作者简介：李银菊，西南民族大学法学院03级6班

摘要：有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来，其实，鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家，专家证言主要使用于英美法系国家，它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们，以明确地把它们区分开来。
关键词：鉴定结论 专家证言 区别 鉴定人 专家证人

由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式，大陆法系实行的是职权主义诉讼模式，而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物，因此它们有很大的差别。
主体的范围和诉讼角度不同
英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释：专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题；专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证，只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此，《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见，英美法系国家，任何人都可以成为案件中的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说，只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以，专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。
从诉讼角度来看，在英美法系国家，鉴定人与证人一般没有严格的区分，法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“外行证人”，也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。
大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如，德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃.施密特曾给鉴定人下了一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为，鉴定人是接受法院或者审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有别。可见，鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。
对鉴定人资格的检验和控制不同。
英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人，法律并无专门的规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人，[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力，要在法庭上接受审查，这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下，控辨双方提出的任何一个专家证人，在陈诉鉴定意见之前，都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查，有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官，而不是控辩双方。
与英美法系国家不同，大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法，建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性，鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中，因此，法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]
鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同
一方面，由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的 ，所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论，而专家证言不仅包括上述内容，还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非都是意见。换句话说，专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人，可以以意见或其他形式就此作证。”在此，专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则，以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下，专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见，鉴定结论与专家证言在内容上的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。
在大陆法系国家，鉴定结论主要是以书面形式做出的，鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述；而在英美法系国家，由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在英美法系国家讲究言词原则，所以专家证言通常以口头方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面，在大陆法系国家，鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后，指定鉴定人完成的，鉴定书上不仅有鉴定人的签名，而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说，鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”可见，在我国，鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同，即使专家是来自于某一机构，其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说，专家证言是个人提出的，而不代表任何单位。[12]
主体来源、鉴定启动模式不同
主体来源方面，大陆法系国家，通常由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人；而且有的国家，如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定，受聘专家一方当事人的证人出庭作证，并像普通证人一样接受交叉询问，在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。[13]
在鉴定启动模式上，英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定，一般由当事人双方自行决定，即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，被视为司法权的一部分，因此，司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的 问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的，可以向法官提出请求，司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。
鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能、可采性不同
在功能方面，英美法系国家，专家证言有两种功能，一是对案件涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实。二是对一些普遍性规则、惯例进行说明、解释，（不以案件的证据资料为意见的基础）从而帮助法官理解、判断当事人的意见。 [17]
大陆法系国家，则只有第一种功能。
在可采性方面，大陆法系国家，鉴定人与法官关系密切，基于采用于自由心证主义，鉴定结论采信与否取决于法官。采信度低。英美法系国家，对专家证言的开示制度（开示制度：当事人应当想对方提供一份有关自己聘请的准备在法庭上作证的专家证人的名单、身份资料附加说明该专家作证所涉及的领域、基本意见、专家证人形成意见的基础）确保当事人能在审前充分了解对方的专家意见。其次，各国形成了各自的专家证言采信规则，如：美国确立了Daubet规则，即要参考四个要素：（1）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上。（2）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同。（3）有关理论的已知的或潜在错误率以及该理论现存的研究标准。（4）指导相关理论的方法及研究方法为相关科学团体所接受的程度。原则性的为法官提供专家证言的可采性的判断标准。另外，法庭直接询问、间接询问为法官提供专家证言的了解专家意见和分辨专家意见的机会。因此，英美法系国家的鉴定结论的可采性较高。 [18]
鉴定人的报酬主体不同
大陆法律一般规定，鉴定人的报酬及坚定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩。[19]
委托鉴定的主体不同
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由诉讼当事人自行决定的；鉴定人是由当事人选任或聘请的，因而也是为当事人服务的；双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持有相互对立的态度。大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由司法官决定的（当事人可以提出请求或建议，但无权作出决定）；鉴定人是由司法官选任或聘请的，因而也是为司法机关服务的；司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定，但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。[20]
是否具有回避制度
大陆法系国家，基于职权主义的特点，要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。所以规定了鉴定人的回避条款，当具备一定条件时，鉴定人应自行回避，同时，当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。
英美法系则与此形成鲜明对照，专家证人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的做法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关。 [21]
从以上各个角度所作的分析，可见鉴定结论与专家证言是两个不同的概念，有明显的区别，将两者明确的区分以深刻认识它们的实质，有利于为我国司法鉴定制度的改革提供借鉴。


参考文献：[1][20]参见何家弘：《外国法庭科学鉴定制度出探》，载《北京市物证技术学会年会论文集》1995年第323页、第318页。
[2]转引自（美）彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第249页
[3]邹明理，刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查.1998，（4）：2
[4]转引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等，刑事鉴定的理论与实践[M].北京：群众出版社，1986，10-11
[6]转引[日]团藤重光，新刑事诉讼法纲要[M] 第七次修订版，P432
[7][8]参见[美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第344页/346页
[9]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第78页；《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学1994年版，第76页。
[10]参见 （注：参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第76页。）
[11]何家弘、张卫平：，外国证据法选择》[M]（下），人民法院出版社2000年10版，第724页
[12] 苏晓龙，黎峰：鉴定结论与专家证言之初步比较，载《行政与法》，2003年07期
[13]根据美国联邦证据规则第706条规定，法院可以指定专家，但在实践中，由于诉讼机制的特点，在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭，尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情形实属罕见。参见毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第227页。
[14] [美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第353页以下。
[15]《美国联邦证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。
山东省青岛市人民政府


青岛市水上旅游客运管理规定


青岛人民政府

2001-09-03
　　
　　第一条　为加强水上旅游客运管理,维护水上旅游客运市场秩序,保障旅客和水上旅游客运经营者的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
　　第二条　凡在本市所辖的适航水域利用运输船舶从事游览观光、休闲娱乐等营业性客运经营活动的单位和个人,必须遵守本规定。
　　第三条　市及各县级市(区)交通行政主管部门主管水上旅游客运管理工作,其所属的航运管理机关具体负责水上旅游客运的管理。
　　各有关部门应当按照各自职责做好有关水上旅游客运的管理工作。
　　第四条　市交通行政主管部门应当会同有关部门编制水上旅游客运发展规划,报市人民政府批准后组织实施。水上旅游客运发展规划应当与旅游发展专业规划相协调。
　　各级人民政府应当采取措施,加强水上旅游客运码头等基础设施建设,鼓励企业、事业单位和其他组织按照水上旅游客运发展规划进行水上旅游客运基础设施开发建设。
　　第五条　水上旅游客运经营者的合法权益受法律保护;水上旅游客运经营者应当依法经营,恪守职业道德,为旅客提供文明、规范的服务,保障旅客营运安全和合法权益。
　　第六条　从事水上旅游客运经营的,应当依法取得经营资格。严禁无证经营。
　　现有从事水上旅游客运经营的个人应当与水上旅游客运经营单位签订管理服务合同。
　　第七条　从事水上旅游客运经营的,应当具备下列条件:
　　(一)在本市有固定的办公场所和管理人员;
　　(二)有符合国家规定的客运船舶及相应的船舶证书;
　　(三)在船上任职的船员必须取得相应的有效适任证书;
　　(四)有相应的客运船舶停靠码头及安全服务设施;
　　(五)有与运输业务相应的流动资金;
　　(六)法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第八条　从事水上旅游客运经营的,按照下列规定办理有关手续:
　　(一)持船舶检验、登记证书及相关证明文件、资料到所在地航运管理机关申领水路运输许可证;
　　(二)凭水路运输许可证及相关证书到有关部门办理营业登记、税务登记和保险手续;
　　(三)持前述证件到航运管理机关领取船舶营业运输证和有关票据。
　　第九条　水上旅游客运经营者停业、歇业、分立、合并或变更有关登记事项的,应当向当地航运管理机关申报,按规定到有关部门办理相关手续。
　　营业性运输船舶易主经营的,原船主应当按照有关规定到海事主管部门办理变更登记,将有关营运证照交回发证机关并办理营运报停手续,新船主应当重新办理营运手续。
　　第十条　严禁伪造、涂改、冒用、倒卖、擅自转让运输许可证、船舶营业运输证和客运票据。
　　第十一条　水上旅游客运经营单位应当落实安全责任制,并与管理机关、从业人员签订安全责任书。
　　第十二条　旅游客运船舶应当配有专(兼)职安全管理员,做好安全服务工作。
　　水上旅游客运经营者不得在影响运行安全的恶劣天气下营运。
　　第十三条　水上旅游客运经营者必须按照航运管理机关核定的航线、区域、班次和停靠站点从事经营活动。
　　第十四条　水上旅游客运经营者应当按照价格行政主管部门核定的票价收费,明码标价,使用税务机关监制的票据,并主动给付旅客客票。
　　第十五条　禁止下列行为:
　　(一)直接或变相多收费、乱收费;
　　(二)欺行霸市,强拉强运,或者以其他方式扰乱水上旅游客运秩序;
　　(三)敲诈勒索和刁难旅客;
　　(四)侮辱、殴打旅客;
　　(五)乱设售票点;
　　(六)超载、无故拒载、超航区或者超船舶抗风等级营运;
　　(七)不具备夜航条件的船舶擅自夜间营运;
　　(八)将旅客遗失物品据为己有;
　　(九)违法装运易燃、易爆、有毒、有害物品;
　　(十)利用客运船舶进行违法犯罪活动。
　　第十六条　旅游客运船舶在营运时应当遵守以下规定:
　　(一)船员按规定着装,佩带标志;
　　(二)按规定配备救生、消防、通讯等设施;
　　(三)各类有效证件必须齐备并随船携带;
　　(四)悬挂统一规定的营运标志牌;
　　(五)小型游艇航行时船员和乘客须按规定配备、穿戴救生衣;
　　(六)配备宣传、导游广播设施,向旅客介绍旅游景点及安全常识。
　　第十七条　水上旅游客运经营者有权拒绝可能危及人身、财产安全或者携带危险品及污染乘船环境物品的人员乘船。
　　第十八条　水上旅游客运经营者必须按照国家有关规定缴纳税费。
　　第十九条　遇有抢险、救灾等特殊客运任务,水上旅游客运经营者必须服从统一调度和指挥。
　　第二十条　航运管理机关可以在站点、码头等客流集中的场所设立管理站点,进行现场管理,有关部门和单位应当予以配合和支持。
　　第二十一条　水上旅游客运经营者执行本规定作出突出成绩的,由交通行政主管部门给予表彰、奖励。
　　第二十二条　水上旅游客运经营者违反本规定第六条、第九条、第十条、第十三条有关规定应当给予行政处罚的,由交通行政主管部门或者其委托的航运管理机关依照有关规定处罚。
　　第二十三条　水上旅游客运经营者违反本规定第十五条、第十九条有关规定的,由交通行政主管部门或者其委托的航运管理机关给予警告,可以并处一百元以上、三千元以下的罚款;依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十四条　水上旅游客运经营者违反海事、价格、税收等管理规定的,由有关部门依法处罚。
　　第二十五条　水上旅游客运经营者拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十六条　水上旅游客运经营者对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第二十七条　水上旅游客运管理工作人员玩忽职守,滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十八条　本规定具体执行中的问题,由青岛市交通行政主管部门负责解释。
　　第二十九条　本规定自发布之日起施行。