商务部关于开展全国生猪屠宰专项检查的通知

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司法鉴定机构的设置及其管理

辽宁六合律师事务所律师 刘洋飞


一、司法机关内部鉴定机构的设置及职责
司法鉴定结论，是证据的一种。证据是用来证明事实的，那么，有“证明事实”的法定义务的人，有提供证据的义务。
依据我国三大诉讼和仲裁、行政处罚法的有关规定，分析司法机关内部鉴定机构的设置：
1、在刑事诉讼案件中，侦查机关和起诉机关有证明犯罪的法定义务，为了工作需要，可以设置内部司法鉴定机构。而人民法院是审判机关，我国实行的是控辩式诉讼，人民法院没有证明义务，所以它没有必要设置内部司法鉴定机构。
2、在民事、行政诉讼中，依据我国诉讼法的有关规定，均实行当事人举证制度，人民法院没有证明义务，所以，它没有必要设立内部司法鉴定机构。
3、在行政机关处罚的案件中，由于行政机关对其行政行为的合法性负有证明责任，所以，它可以设立内部司法鉴定机构。
4、在仲裁程序中，与人民法院的民事案件相同。
以上可以设立内部司法鉴定机构的单位，其鉴定机构的性质仍属该单位的一个职能部门，行使法律和行政法授予的侦查、起诉权或行政管理权。他们在行使职权时，是为了证明犯罪或违法的需要，是代表国家的行为。该行为是为公行为，无需当事人的申请，也无需当事人承担费用。这是与面向社会服务的司法鉴定机构本质的区别。
二、人民法院不应设立司法鉴定机构，包括内部和面向社会服务的机构。
1、从三大诉讼的法律规定来看，人民法院在审判程序中所处的位置是居中裁判，他没有证明责任，所以，人民法院内部机构中，不需要设立司法鉴定机构。
2、由于法院所处的裁判位置，也不应当进行面向社会服务的司法鉴定活动。因为，司法鉴定活动的结果是产生诉讼证据，而人民法院本身又是证据的认证者。那么，做为裁判的法官，面对出具证据的法院司法鉴定机构，他能怎么办呢？只能是采信。由此失去了制约，必定产生腐败。
3、人民法院司法鉴定机构的设置是历史的产物。20世纪八十年代，在旧的纠问式刑事诉讼审判方式下，由于面向社会服务的司法鉴定机构非常少，人民法院为了保证案件质量，成立了法医机构，后来逐步发展到全面的司法鉴定活动。这在当时，确实起到了一定的积极作用。
但是，随着诉讼制度的改革，随着面向社会服务的司法鉴定机构的建立、健全，随着各专项司法鉴定机构的完善，人民法院内部司法鉴定机构已失去合理、合法存在的内核，它的使命已经结束。
4、关于最高人民法院文件的性质。本人认为，最高人民法院以法发[2001]23号文件形式下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，不是司法解释，而是法院内部管理制度。与其他行业、单位的管理制度的性质是相同的，对外没有法律效力，如与有关法律、法规相冲突是无效的。该规定第4条“凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定”。这是一种限定，严重违反了当事人意志自治原则，侵害了面向社会服务的司法鉴定机构的平等竞争权，属于不正当竞争行为。
我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”。人民法院司法鉴定中心，从事的就是经营活动，收取鉴定费用。此工作应当从人民法院审判工作中分离出去。在机构改革中，司法鉴定机构属社会中介机构范畴。然而，人民法院利用其权利，这种权利即不是真正的审判权，又不是政府的行政权，而是利用审判权这种独占性（这只能解释为现阶段的产物）进行垄断。
三、面向社会服务的司法鉴定活动需要规范
什么是面向社会服务的司法鉴定活动？
除司法机关内部鉴定机构因业务需要而进行的无偿司法鉴定活动之外的其他司法鉴定活动，均为面向社会服务的司法鉴定活动。
1、在刑事诉讼中，当事人和辩护人有质证及举证权，所以，他们有提出司法鉴定权。那么谁来承担这个司法鉴定义务，出具司法鉴定结论呢？当然不能是司法机关内部司法鉴定机构，只能是面向社会服务的司法鉴定机构。这样才符合公平、公正的司法原则。
2、在行政机关处理的案件中，与上一点相同，也应由面向社会服务的司法鉴定机构来承担司法鉴定工作。
3、在民事、行政诉讼中，由于人民法院是居中裁判者，又是诉讼的组织者，同时也是证据的认定者。所以，对需要司法鉴定的，人民法院应当组织当事人到面向社会服务的司法鉴定机构做鉴定，而不能委托自己内部的司法鉴定机构。如果法官贻于组织，当事人和诉讼代理人也可以自行委托，法院应当移交全部案卷资料。
4、对非诉活动，由于当事人有证明自己主张的义务，故当事人或代理人可以到面向社会服务的司法鉴定机构委托，取得司法鉴定结论。
四、面向社会服务的司法鉴定机构的主管机关，应统一于司法行政机关。
我国的司法鉴定机构，是在不断发展、完善中成长起来的。与我国司法制度的发展相适应。首先是刑事审判的优先发展，从而使法医学司法鉴定、司法精神病学鉴定、物证技术检验等发展、成熟；之后是价格评估司法鉴定。市场经济的发展，产品质量的鉴定，司法会计鉴定，建筑工程质量、造价鉴定等逐步出现、发展。由于这些机构的出现一般都是由行政执法需要而产生的，所以，不同的执法主体，对自己产生的司法鉴定机构，都规定自己享有主管权。例如，价格鉴证机构由政府价格部门主管；产品质量检验所由技术监督部门主管；建筑工作造价由建设银行主管，等等。这样就形成了现在这种格局，各自为政，各自监管。
随着机构改革的深入，诉讼制度的国际接轨，司法鉴定机构的中介性质已经明朗化，它已经不再是国家有关机构的依附。应当重新设置司法鉴定新格局。本人认为，由司法行政机关统一管理有利于司法鉴定事业的发展，管理的范围包括：机构登记、鉴定人员管理、司法鉴定程序、监督及处罚等。司法机关内部司法鉴定机构，未取得司法行政机关批准颁发鉴定许可证，不能从事面向社会服务的经营活动。取消原主管机关的管理资格。

能够“水晶观鱼”，又何必“雾里看花”？
彭琰


对产权交易（私募）融资与发行股票融资两大市场的浅析

对在中国股票市场上，上市公司做假欺骗广大民众投资者的层出不穷现象，媒体和民众将之比喻为如“雾里看花”。 作为企业，若能够通过以企业真实的市场价值为基础的产权交易市场（私募方式）融资，而广大民众能够通过投资专家管理的基金（基金建立起包括投资产权市场的多种投资组合）获得投资收益，岂不是能够避免变化无常的股票市场所带来的损失？既然产权交易能够使企业和民众达到融资和投资收益的目的，能够“水晶观鱼”，又何必非要选择“雾里看花”？

一、股票市场的作用及其存在基础

作为企业，上市发行股票的最直接目的就是融资。基于股票市场是公众市场，因而，上市公司为此一定要付出相应的代价（或对价）。这就是必须严格遵循公众性融资市场的游戏规则，即必须将公司经营中的所有信息真实地、客观、毫无保留地告知本公司的广大投资者。上市公司与广大民众投资者在信息上处于完全对称的状态，是公众性股票市场最基本、最重要的规则，也是股票市场赖以存在的基础。

在中国，由于资本市场的不发达，因而，股票市场成为企业筹集资金和公众投资的重要渠道和场所，也成为企业和公众感情上依赖和倾注的最重要对象和目标。企业和广大民众之所以如此信任、倾注和依赖股票市场。就在于，作为证券市场重要组成部分的股票市场，理应充分显示证券投资之功能，即能够使投资者获得高于银行储蓄利息的收益，从而满足广大民众积累财富的愿望和需要，这样才能使股票市场逐渐成为机构投资者和民众个人财产的重要组成部分；才能使股票市场具有社会需求的条件；才能使股票市场稳健地存在并发展下去。

广大民众对股票市场信赖及股票市场能够稳健发展的根基就是法律制度的完善以及执法过程中所呈现出的法律本身所具有的神圣性、权威性及力量性。

自今年9月份以来，央视、各大媒体及互联网所揭露出的做假上市公司，一个接着一个。这些公司在本应透明、法制、文明而无缝做假的股票市场，尽现“强盗”的蛮横，肆意剥夺广大民众投资者作为股东的法定权利，吮吸股东的血汗。像“银广厦”那样任自己所需编造公司业绩的“山水如画，公司如烟”的上市公司大有人在；像“济南轻骑”、“三九医药”那样 “强取豪夺，掏空上市公司”的虚假画面也仅非几家。

二、上市公司欺诈行为的法律性质及其社会危害性

公司在上市时或上市后，若对所披露的信息，有任何虚假的内容，则在法律上均视为故意欺诈行为。这在任何国家的证券交易法中都是严格禁止且处以重罚的。

美国国会在制定证券法律时明确指出：“证券立法的核心就在于保护那些对市场不太熟知的人免于受非常熟知的人的欺压。”故意隐瞒或出现披露错误，或在应当知道的情况下过于大意或漫不经心，美国“证券法”规定处以5年刑罚的监禁，或5年监禁附加1万美元罚款；美国“证券交易法”规定处以10年监禁，自然人罚款100万美元，机构罚款250万美元。

股票市场的兴旺与发达，主要依赖于广大投资者对股市的信心。与其他市场一样，只有供需平衡并同步增长时，才能出现交易的繁荣。因而，证券法律体系及其相关配套法律法规是保障股市规范有序运行的基础，其目的就是以此增强广大民众投资者的信任度、兴趣感及回报率。

三、资本市场中两类模块的对比分析

法学词典（Black Law Dictionary）上“资本”的概念是：用来产生利润和利益的所积累的商品、财产和资产，经常理解为经营中的所有资产。 在经济学上资本被理解为：资本商品即生产工具；已用于投资的货币或从投资中将来可能获得的可预计的未来净收入的价值；总资产的实际价值或货币价值；用于创造财富的货币或财产；公司股份的总和。

从上述理论的阐述，可以判定：我们通常所说的资本市场实际上是包括了两大市场：一是以股权的载体——股票为流通标的物的股票市场和以资产为流通标的物的资产（企业产权）市场。股票交易市场与资产交易市场相互依存、相互补充、相互作用。这两种不同模式的市场除均具有盘活和流通公司资产及创造增值这一共同点之外，无论在运营模式、操作方法、法律适用、立法目的、还是在交易者的投入与收益上均有本质的区别。

现就此做如下粗浅的对比分析

两大交易市场的对比分析 A、股票交易市场 B、资产（产权）交易市场

1、市场运作的目的不同 　　A、公司的价值构成是：公司的净资产+可创造的利润+创造利润的潜在能力。上市公司竭尽全力地在后两项上做文章直至做假文章。这为做假和欺诈提供了土壤。　　B、公司价值的构成即为净资产。将公司的净资产出让，以使其资产货币化或经置换后获得交易对方的股份，以此获得资产的最佳配置和高效利用。

2、出让人出让的目的不同　　A、股票发行人在股票一级市场发行股票，在二级市场获得增值。　　 B、出让人卖断资产，获得收益。

3、受让人受让的目的不同 　　A、通过买卖股票获得差价收益　　B、通过购买资产获得对财产的所有权及其增值。

4、受让人的群体范畴不同　　A、买卖股票的主体以中小散户为主，机构投资者为辅。　　 B、以机构投资者为言。

5、法律的立法目的不同　　A、证券交易法的立法目的在于保护中小投资者 以机构投资者为主。　　 B、公司法（待实施的“国有资产法”、“财产法”）的立法目的在于保护以机构投资者为交易主体的投资人。

6、出让人的性质不同 　　A、公众公司，具有公司的所有信息须公开化和透明化之特征 　　 B、私募性质，无须公开

7、买卖标的物的流动性　　A、流动性强　　B、流动性弱