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安徽省防震减灾条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:10:24  浏览:9739   来源:法律资料网
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安徽省防震减灾条例

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会

公告第四十六号


《安徽省防震减灾条例》已经2012年8月17日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订,现将修订后的《安徽省防震减灾条例》公布,自2012年10月1日起施行。



安徽省人民代表大会常务委员会

2012年8月20日




安徽省防震减灾条例


(1995年12月30日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 根据2000年12月28日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈安徽省防震减灾条例〉的决定》修正 根据2002年4月4日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈安徽省防震减灾条例〉的决定》第二次修正 根据2006年6月29日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈安徽省防震减灾条例〉的决定》第三次修正 2012年8月17日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订)


第一章 总 则


第一条 为了防御和减轻地震灾害,保护人民群众生命和财产安全,促进经济社会可持续发展,根据《中华人民共和国防震减灾法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 县级以上人民政府应当加强对防震减灾工作的领导,完善防震减灾工作体系,建立健全防震减灾工作管理责任制,提高防震减灾工作能力。

县级以上人民政府应当将防震减灾工作纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费列入财政预算。

县级以上人民政府应当安排防震减灾专项工作经费,用于地震监测、群测群防、防震减灾知识宣传教育以及地震安全示范社区、农村住宅抗震示范工程、地震灾害应急救援队伍建设、防震减灾装备建设,提高防震减灾信息化建设水平等。

第三条 县级以上人民政府地震工作主管部门主管本行政区域的防震减灾工作。其他有关部门按照职责分工共同做好防震减灾工作。

第四条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当会同有关部门,根据上一级防震减灾规划和本地区震情、震害预测结果,组织编制本行政区域的防震减灾规划。防震减灾规划、城乡规划等相关规划应当相互衔接。

县级以上人民政府应当做好防震减灾规划实施的监督检查和绩效评估。

第五条 各级人民政府应当组织开展防震减灾知识的宣传教育和救援演练,支持开展地震群测群防活动,鼓励、引导志愿者参加防震减灾活动,提高全社会的防震减灾意识和应对地震灾害的能力。

每年5月12日所在周为全省防震减灾宣传活动周。

第六条 县级以上人民政府应当加大防震减灾科学技术研究投入,鼓励防震减灾科学研究和科技创新,推广和应用先进的科学技术成果,提高防震减灾科学技术水平。

鼓励社会力量开展地震群测群防、参与地震应急避难场所建设、参加抗震救灾志愿服务等防震减灾活动。

县级以上人民政府或者有关部门应当按照国家有关规定,对在防震减灾工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。


第二章 地震监测预报


第七条 县级以上人民政府应当建立多学科地震监测系统和地震监测信息共享平台,合理布设地震监测台网,满足地震监测预报工作需要,逐步提高地震监测预报水平。

本省地震监测台网由省级地震监测台网和市、县级地震监测台网组成,其建设、改造资金和运行经费列入本级财政预算,分级承担。

省级地震监测台网应当对市、县级地震监测台网的人员和业务进行指导、培训和监督。

第八条 水库大坝、特大桥梁、广播电视发射塔等重大建设工程,应当按照国家有关规定设置强震动监测设施。

强震动监测设施的建设、运行和管理由建设单位负责,所需资金由建设单位承担。建设单位应当将强震动监测设施的建设情况报省人民政府地震工作主管部门备案,并接受其业务指导。

第九条 县级以上人民政府应当依法加强地震监测设施和地震观测环境保护工作。

县级以上人民政府地震工作主管部门应当会同公安、国土资源、城乡规划、住房城乡建设等部门,按照国家有关规定划定地震观测环境保护范围,设置保护标志,标明保护要求。

任何单位和个人不得侵占、损毁、拆除或者擅自移动地震监测设施,不得危害地震观测环境。

第十条 新建、扩建、改建建设工程,应当遵循国家有关测震、电磁、形变、流体等地震观测环境保护的标准,避免对地震监测设施和地震观测环境造成危害。

第十一条 地震监测工作应当坚持专业台网监测与群测群防相结合。

县级以上人民政府应当建立稳定的地震群测群防队伍,完善乡镇和城市社区防震减灾助理员制度,落实相关工作经费,提高依靠社会力量收集、分析地震短期与临震宏观异常的能力。

县级以上人民政府地震工作主管部门应当设立通讯、互联网等信息共享平台。任何单位或者个人观测到可能与地震有关的异常自然现象,可以及时向所在地县级以上人民政府地震工作主管部门报告。地震工作主管部门接到报告后,应当立即登记、组织调查核实,并予以回复。

第十二条 省人民政府地震工作主管部门根据国家确定的地震重点监视防御区和地震活动趋势,提出确定本省地震重点监视防御区的意见,报省人民政府批准。

地震重点监视防御区和郯庐断裂带沿线地区的县级以上人民政府应当加强防震减灾工作,组织、协调有关部门和单位制定短期与临震预报方案,建立震情跟踪会商制度,加强地震监测网点建设和群测群防工作,推进地震活动断层探测和震害预测,编制地震小区划图,开展建设工程抗震性能普查和鉴定,加强应急救援装备,提高防震减灾能力。

地震重点监视防御区和郯庐断裂带沿线地区防震减灾具体办法由省人民政府根据国家有关规定另行制定。

第十三条 省人民政府地震工作主管部门负责提出本省行政区域内地震长期、中期、短期和临震预报意见,报省人民政府批准后,由省人民政府统一发布。

任何单位或者个人不得擅自发布地震预报信息。与地震预报有关的宣传报道,按照国家有关规定执行。

禁止制造、散布和传播地震谣言。发生地震谣传、误传事件时,当地人民政府应当采取措施,利用广播、电视、互联网、短信等形式,统一、及时、准确地向社会发布相关信息,维护社会稳定。


第三章 地震灾害预防


第十四条 新建、扩建、改建建设工程,应当达到抗震设防要求。

重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,应当进行地震安全性评价,并按照经审定的地震安全性评价报告确定的抗震设防要求进行抗震设防。

重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程包括:

(一)对社会有重大价值或者重大影响的医疗、教育、体育、广播电视、通信、交通、水利、电力、供水、供气、供热、供油等工程;

(二)受地震破坏后可能引发水灾、火灾、爆炸或者剧毒、辐射、强腐蚀性物质大量泄漏和其他严重次生灾害的建设工程;

(三)核设施建设工程;

(四)位于地震动参数分界线两侧各八公里内的新建大中型工程;

(五)占地范围较大、跨不同地质条件区域的城市新区、新建开发区和大型厂矿企业;

(六)法律、法规规定需要进行地震安全性评价的其他工程。

其他建设工程,应当按照地震动参数区划图或者地震小区划图所确定的抗震设防要求进行抗震设防。学校、幼儿园、医院、养老院、大型商场、公共娱乐场所、体育场馆等人员密集场所的建设工程,应当按照国家规定在当地房屋建筑抗震设防要求的基础上提高一档进行抗震设防。

第十五条 重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,建设单位应当在项目可行性研究或者项目申请报告阶段委托具有相应资质的地震安全性评价单位开展地震安全性评价工作,并接受所在地县级以上人民政府地震工作主管部门的监督管理。

地震安全性评价单位应当将其承担的地震安全性评价项目报项目所在地县级以上人民政府地震工作主管部门备案。

其他建设工程,建设单位应当在项目可行性研究或者项目申请报告阶段向工程所在地的县级以上人民政府地震工作主管部门申请核定建设工程的抗震设防要求,地震工作主管部门应当自收到申请之日起三个工作日内,依据地震动参数区划图或者地震小区划图予以核定。

第十六条 县级以上人民政府应当将建设工程抗震设防要求纳入基本建设管理程序。

依法应当进行地震安全性评价的建设工程,县级以上人民政府负责项目审批的部门及有关部门应当将经审定的抗震设防要求作为建设工程可行性研究报告、项目申请报告或者工程设计文件的审查内容。未包含经审定的抗震设防要求的建设工程,不得审批、核准或者备案。

对不符合抗震设防要求的建设工程,县级以上人民政府地震工作主管部门应当向建设单位提出纠正意见,并书面通知同级有关项目审批部门及有关部门,项目审批部门及有关部门应当督促建设单位予以纠正。

第十七条 建设单位对建设工程的抗震设计、施工的全过程负责。

设计单位应当按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计,施工单位、监理单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工、实施监理,并对设计、施工、监理质量负责。

建设工程的竣工验收,应当包括抗震设防要求;抗震设防不符合要求的,建设工程不得投入使用。

第十八条 设区的市、县级人民政府应当采取措施,有计划地组织有关部门对已经建成的建设工程进行抗震性能检查。下列建设工程未采取抗震设防措施或者抗震设防措施未达到抗震设防要求的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并在当地人民政府规定的时间内采取必要的抗震加固措施:

(一)重大建设工程;

(二)可能发生严重次生灾害的建设工程;

(三)具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的建设工程和文化遗产;

(四)学校、幼儿园、医院、养老院、大型商场、公共娱乐场所、体育场馆等人员密集场所和居民小区的建设工程。

其他已经建成的建设工程,未达到抗震设防要求的,鼓励并支持其采取必要的抗震加固措施。因灾害等原因受损的现有建筑物,可以继续使用的,应当采取修复措施,并达到规定的抗震设防要求。

第十九条 县级以上人民政府城乡规划、住房城乡建设部门应当将抗震设防作为城乡规划和村庄规划编制的重要内容。

县级以上人民政府应当加强农村村民住宅和乡村公共设施抗震设防指导和管理,增加资金投入,建设抗震设防示范工程,引导和扶持农村村民建设具有抗震性能的房屋。

农村实施合村并居、村庄搬迁、危旧房改造以及灾后恢复重建工程,应当符合地震动参数区划图或者地震小区划图确定的抗震设防要求。

第二十条 县级以上人民政府住房城乡建设、地震工作主管部门应当组织为农村村民住宅建设提供下列抗震技术指导和服务:

(一)开展农村住宅实用抗震技术的研究开发,制定农村住宅建设技术标准,编制适合不同地区、不同需求的农村住宅抗震设计图集和施工技术指南,并向建房农民免费提供;

(二)开展地震环境和场地条件勘察,提供地震环境、建房选址技术咨询和技术服务,为农村住宅建设选址、确定抗震设防要求提供依据;

(三)开展农村建筑工匠建筑抗震基础知识、房屋结构抗震方法、房屋抗震加固等施工技术培训;

(四)开展农村村民住宅抗震性能调查研究和防震减灾知识的宣传普及。

第二十一条 县级以上人民政府应当根据地震应急避难的需要,将应急疏散通道和应急避难场所建设纳入城乡规划,并按照平灾结合、综合利用、分期实施的原则,利用广场、公园、绿地、体育场馆、学校运动场等公共场所,规划和建设地震应急避难场所。地震应急避难场所的位置应当向社会公布,并设置明显标识。

学校、幼儿园、医院、养老院、大型商场、公共娱乐场所、体育场馆等人员密集场所和居民小区,应当设置应急疏散通道,配备必要的救生、避险设施,并设置明显标识。

县级以上人民政府地震工作主管部门应当会同有关部门,对地震应急避难场所的维护和管理给予技术指导。

第二十二条 各级人民政府和有关部门应当把防震减灾知识纳入国民素质教育体系的重要内容,推进地震安全社区、防震减灾科普示范学校和教育基地等建设,利用防震减灾宣传活动周开展多种形式宣传教育和应急演练活动,增强公民防震减灾意识,提高公民应急救助能力。

机关、团体、企业、事业等单位和村(居)民委员会等基层组织,应当开展防震减灾宣传教育活动和地震应急救援演练。

学校应当把防震减灾宣传教育纳入教学内容,进行防震减灾知识和地震应急知识教育,每学年至少组织一次地震应急疏散演练,培养学生的安全避险意识和自救互救能力。

新闻媒体应当开展地震灾害预防和应急、自救互救知识的公益宣传,扩大防震减灾宣传教育覆盖面。

县级以上人民政府地震工作主管部门应当指导、协助和督促有关单位做好防震减灾知识宣传教育和救援演练等工作。


第四章 地震应急救援


第二十三条 县级以上人民政府应当建立地震应急救援体系,加强地震灾害损失快速评估、灾情实时获取和快速上报系统建设,建立健全地震应急指挥管理和应急检查等制度,完善地震应急救援协作联动机制,做好地震应急救援工作。

第二十四条 各级人民政府和有关部门以及其他单位,应当依法制定地震应急预案。

县级以上人民政府地震工作主管部门应当建立地震应急预案管理制度,加强对有关部门和单位地震应急预案制定工作的指导和检查。

第二十五条 省人民政府应当建立地震灾害紧急救援队伍。设区的市人民政府根据防震减灾工作需要,建立地震灾害紧急救援队伍。地震灾害紧急救援队伍可以依托公安消防、矿山抢险、医疗救治等现有队伍组建。

地震灾害紧急救援队伍应当配备救援器材和防护装备,组织开展救援技能培训和演练,提高救援能力。

第二十六条 地震预报意见发布后,省人民政府根据预报的震情,可以宣布有关区域进入临震应急期。有关人民政府应当立即启动地震应急预案,采取下列紧急措施:

(一)加强震情监视,及时报告、通报震情变化;

(二)责成交通、铁路、水利、电力、通信以及供水、供气、供热、供油等基础设施和核设施、堤坝、危险化学品、放射性物质的生产经营管理单位立即采取紧急防护措施;

(三)责令地震灾害紧急救援队伍和负有特定职责的人员进入待命状态;

(四)适时组织群众疏散;

(五)依法维持社会秩序;

(六)加强地震应急知识和避险技能宣传;

(七)督促落实抢险救灾准备工作。

应急预案启动后,学校、幼儿园、医院、养老院、大型商场、公共娱乐场所、体育场馆等人员密集场所和居民小区的工作人员,应当积极履行人员疏散和救护职责。

第二十七条 县级以上人民政府抗震救灾指挥机构负责统一领导、指挥和协调本行政区域的抗震救灾工作。

地震灾害发生后,所在地的县级以上人民政府抗震救灾指挥机构应当立即组织有关部门和单位迅速查清受灾情况,提出地震应急救援力量的配置方案,除按照《中华人民共和国防震减灾法》规定采取的紧急措施外,还应当根据需要采取以下紧急措施:

(一)撤离危险地区居民;

(二)组织调配志愿者队伍和有专长的公民有序参加抗震救灾活动;

(三)组织有关企业生产应急救援物资,组织、协调社会力量提供援助;

(四)组织、协调运输经营单位,优先运送抗震救灾所需物资、设备、应急救援人员和灾区伤病人员,并为应急车辆提供免费通行服务;

(五)组织电信运营企业优先保障抗震救灾指挥机构及地震、民政、卫生、住房城乡建设等部门的通信畅通;

(六)及时、准确地发布震情、灾情和应急救援等相关信息。

地震灾区人民政府根据地震应急与救援的需要,可以依法征用物资、设备或者场地,事后应当及时归还;造成毁损或者灭失的,应当给予补偿。


第五章 地震灾后过渡性安置和恢复重建


第二十八条 地震灾害发生后,省人民政府应当及时组织地震工作主管部门和财政、发展改革、城乡规划、住房城乡建设、水利、民政、卫生、国土资源等有关部门,按照国务院有关规定开展地震灾害损失调查评估工作,为地震应急救援、灾后过渡性安置和恢复重建提供依据。

地震灾害损失调查评估结果应当经省人民政府地震工作主管部门组织评审后,向省人民政府报告。

第二十九条 地震灾区的各级人民政府应当根据实际情况,及时做好受灾群众的过渡性安置工作,并采取相应的防灾、防疫措施,配套建设必要的基础设施和公共服务设施,确保受灾群众的安全和基本生活需要。

第三十条 地震灾区的各级人民政府应当组织有关部门、团体、企业、事业等单位和村(居)民委员会等基层组织以及志愿者,做好救助、救治、康复、保险理赔、财产确认、补偿、抚慰、抚恤、安置、心理援助、法律服务、公共文化服务等工作。

第三十一条 特别重大地震灾害发生后,省人民政府应当配合国务院有关部门,及时编制地震灾后恢复重建规划。重大、较大及一般地震灾害发生后,省人民政府应当组织有关部门和地震灾区的市、县人民政府,按照国家规定编制地震灾后恢复重建规划,并根据经济社会发展水平,有计划、分步骤地组织实施。

第三十二条 省人民政府地震工作主管部门和住房城乡建设、国土资源、水利、交通等部门应当组织有关专家开展地震活动对相关建设工程破坏机理的调查评估,为建设工程采取有效抗震设防措施提供科学依据。


第六章 监督管理


第三十三条 县级以上人民政府应当建立健全目标考核和监督检查机制,并组织有关部门对下列事项进行监督检查:

(一)防震减灾规划和地震应急预案的编制与实施;

(二)地震监测设施建设、运行与地震观测环境保护;

(三)建设工程抗震设防要求与强制性标准执行;

(四)地震重点监视防御区和郯庐断裂带沿线地区强化防震减灾工作措施;

(五)地震应急避难场所的规划、设置与管理;

(六)地震灾害紧急救援队伍的建设、培训和演练;

(七)抗震救灾物资储备;

(八)防震减灾知识宣传教育;

(九)灾后过渡性安置和恢复重建;

(十)其他需要监督检查的事项。

第三十四条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当加强建设工程抗震设防要求、地震安全性评价的监督管理。

县级以上人民政府发展改革、住房城乡建设、交通、铁路、水利、电力、通信等有关部门应当按照职责分工,依据抗震设防要求和工程建设强制性标准,加强对建设工程抗震设计、施工、监理和竣工验收的监督管理。

第三十五条 禁止侵占、截留、挪用地震应急救援、地震灾后过渡性安置和恢复重建的资金、物资。

县级以上人民政府财政、民政、监察等部门,应当依法加强对地震应急救援、地震灾后过渡性安置和恢复重建的资金、物资以及社会捐赠款物的筹集、使用情况的监督管理,并接受社会监督。

单位、个人捐赠和慈善机构等组织募集的抗震救灾款物的使用情况,应当向社会公开。

审计机关应当加强对地震应急救援、地震灾后过渡性安置和恢复重建的资金、物资的筹集、分配、拨付、使用的审计,并及时公布审计结果。

第三十六条 县级以上人民政府卫生、食品药品监督、工商、质监、物价等有关部门应当加强对抗震救灾所需的食品、药品、建筑材料等物资的质量、价格的监督检查。


第七章 法律责任


第三十七条 违反本条例规定,县级以上人民政府地震工作主管部门以及其他有关部门,在防震减灾工作中有下列行为之一,尚未构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

(一)未按照法律、法规和国家有关标准进行地震监测台网建设的;

(二)接到与地震有关的异常自然现象的报告,未立即登记、组织调查核实的;

(三)擅自发布地震预报信息的;

(四)未依法作出行政许可或者办理批准文件的;

(五)未在当地人民政府规定的时间内对本条例第十八条第一款规定的建设工程采取必要的抗震加固措施的;

(六)未按照规定制定地震应急预案的;

(七)迟报、谎报、瞒报地震震情和灾情的;

(八)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为。

第三十八条 违反本条例第九条第三款规定,侵占、损毁、拆除、擅自移动地震监测设施,或者危害地震观测环境的,由县级以上人民政府地震工作主管部门责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施;造成损失的,依法承担赔偿责任。

单位有前款所列违法行为,情节严重的,处五万元以上二十万元以下的罚款;个人有前款所列违法行为,情节严重的,处一千元以上二千元以下的罚款。构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。

第三十九条 违反本条例第十三条第三款规定,制造、散布和传播地震谣言,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。

第四十条 违反本条例第十四条第二款规定,未依法进行地震安全性评价或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由县级以上人民政府地震工作主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下的罚款。

违反本条例第十四条第四款规定,未按照地震动参数区划图或者地震小区划图所确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由县级以上人民政府地震工作主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下的罚款。学校、幼儿园、医院、养老院、大型商场、公共娱乐场所、体育场馆等人员密集场所的建设工程,未在当地房屋建筑抗震设防要求的基础上提高一档进行抗震设防的,由县级以上人民政府地震工作部门责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法予以处分。

第四十一条 违反本条例第十五条第二款规定,承担地震安全性评价工作的单位未办理项目备案手续的,由县级以上人民政府地震工作主管部门责令限期改正。


第八章 附 则


第四十二条 本条例自2012年10月1日起施行。



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对《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条的一点建议


关键词: 主要证据 量刑情节 正当防卫 防卫过当
摘 要: 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条第三款规定:主要证据包括作为法定量刑情节的正当防卫的证据。而依我国《刑法》的规定正当防卫不负刑事责任,即不构成犯罪,就不存在量刑情节,应把第三款改为:主要证据包括作为法定量刑情节的防卫过当的证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第二百八十三条第二款、第三款规定:“主要证据是指对犯罪构成要件的事实起主要作用对案件定罪量刑有重要影响的证据;主要证据包括:……(三)、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。这是《规则》规定人民检察院向人民法院提起公诉的案件所移送的主要证据的一部分,这些证据是在犯罪人犯罪罪名成立时对犯罪人的量刑起直接作用,有时甚至起决定性影响的证据,因此,应当作为主要证据移送人民法院,以使犯罪人承担与其犯罪行为相应的法律责任。但仔细分析,“自首、立功、累犯、中止、未遂”等是依照刑法规定对犯罪人量刑时法定从严、从宽或免除处罚的情节,它们是犯罪人罪名成立时的法定量刑情节;而“正当防卫”则是依照刑法规定不负刑事责任的行为,即不构成犯罪,所以也不存在量刑情节问题,因此把能够证明是正当防卫的证据移送法院作为法定量刑情节的证据的提法是不妥的。下面笔者就谈谈自己的看法。
量刑情节,是指犯罪事实以外的,与犯罪人和犯罪行为相关的,体现犯罪社会危害性程度和人身危险性程度,并决定量刑从严、从宽或免除处罚的各种具体情况。它与犯罪人自身或其实施的行为有关,体现了罪责自负的原则;它只能作为处刑宽严的依据,不能成为犯罪构成的情节。量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节,则是指刑法明文规定的,量刑时必须考虑的各种情节,它既包括总则中规定的量刑情节如未成年人犯罪、聋哑人犯罪、预备犯、中止犯、自首、立功等,也包括刑法分则中规定的一些情节严重或情节较轻的具体犯罪情节。而酌定量刑情节,是指不是由法律明文规定的,而是依据立法精神,在审判实践中公认的,在量刑时酌情使用的情节,如犯罪对象、犯罪手段、犯罪动机、犯罪人罪前罪后的表现等。综上所述,不难看出,无论是法定量刑情节还是酌定量刑情节,其存在的前提是犯罪人的行为构成犯罪,须受刑罚处罚。
正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害,并对不法侵害人造成损害的行为。我国《刑法》第二十条第一款规定:“……正当防卫,不负刑事责任”。即有证据认定某行为属于正当防卫,则行为人的行为就不构成犯罪,就不应追究刑事责任,当然也就不应该被起诉,因为不构成罪,就不存在量刑,也就不存在法定量刑情节。所以,正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节证据是有本质区别的,它们是罪与非罪的区别,是负刑事责任与不负刑事责任的区别。如果按照《规则》把正当防卫的证据作为法定量刑情节的主要证据,向人民法院移送,说明人民检察院认为正当防卫行为人的行为构成犯罪,须追究刑事责任,这与现行刑法规定是相互矛盾的,也是违法的。
鉴于正当防卫行为属于不负刑事责任的行为,就不应把能证实是正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等证据归为一类,作为法定量刑情节的证据移送法院 。
笔者同时也注意到,《刑法》第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚”。这是在肯定正当防卫的同时,对超过必要限度的防卫即防卫过当行为的处罚规定,意味着防卫过当构成犯罪,应追究刑事责任,但应当减轻或免除处罚,这是在量刑时必须适用的,即防卫过当属法定量刑情节,它与《规则》中规定的“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节的本质是一致的,都是应从严、从宽或免除处罚的情节。因此,笔者建议,把《规则》第二百八十三条第三款修改为“主要证据包括:……(三)、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当的证据”。


仪征市人民检察院 黄 强
地址:仪征市大庆北路128号
邮编:211400 电话:0514—3416910


商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商务部办公厅


商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商法字[2005]32号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门:

  《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号)和《外商投资企业清算办法》(1996年6月15日国务院批准,对外贸易经济合作部令[1996]第2号)三部行政法规在规范我国利用外资工作、促进外商在华投资企业健康发展方面起到了极其重要的作用,但在我部及地方各级商务主管部门的实践工作中,尚存在一些与执行上述法条相关的棘手问题。例如,当外商投资企业合营各方就缴付或缴清出资问题存在争议的情况下,审批机关应如何适用《出资规定》第七条的相关规定;如何适用《外商投资企业清算办法》第七条,避免清算中的企业因停顿原有日常经营活动而减损财产。我部对这些问题进行了归纳,并致函国务院法制办公室,请其予以解释。日前,国务院法制办公室复函我部,对上述问题作了进一步明确。

  复函对于地方各级商务主管部门正确执行相关行政法规、严格依法行政具有非常重要的指导意义。为便于地方各级商务主管部门准确了解和掌握复函的精神,现将《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号,见附件2)和《对<商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函>的复函》(国法函[2005]10号,见附件1)一并转发给你们。地方商务主管部门应对上述文件进行认真学习,不断提高依法行政水平。在执行中有何问题,请及时向我部反映。

中华人民共和国商务部办公厅
二OO五年三月十八日



附件1


国务院法制办公室


国法函[2005]10号





对《商务部关于请对中外合资经营
企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规
条文具体应用问题予以解释的函》的复函


商务部:

  《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号)收悉。经研究,我们对你部有关《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称出资规定)、《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》(以下简称补充规定)、《外商投资企业清算办法》(以下简称清算办法)的请示问题,答复如下:

  一、关于合营者以自己名义通过贷款等方式筹措的资金是否属于出资规定第二条所称“合营者自己所有的现金”的问题。我们认为,合营者以自己的名义通过贷款筹措的资金,应当理解为合营者自己所有的现金。

  二、关于原审批机关如何认定合营一方违反出资规定第七条规定,构成违约行为的问题。我们认为,当合营一方根据出资规定第七条规定,要求原审批机关批准解散合营企业或者申请批准另找合营者时,原审批机关应当根据法院或者相关仲裁机构的生效裁决,认定合营的另一方构成出资规定第七条所称的违约行为,批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于补充规定中所称“企业决策权”具体应当包括哪些权利的问题。我们认为,补充规定中所称的“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权。

  四、关于违反清算办法第六条规定,逾期提交清算报告的问题。我们认为,外商投资企业自行组织的清算委员会应当严格依照清算办法第六条和第三十二条规定,如期向原审批机关提交清算报告。如果清算委员会未能如期提交清算报告,原审批机关应当依照清算办法第四十七条第一款规定予以处理。

  五、关于企业是否可以在清算期间,以不减少企业财产为原则,继续开展日常经营活动的问题。我们认为,对此问题清算办法第七条的规定是清楚的,即企业在清算期间,不得开展任何新的经营活动。



国务院法制办公室
二〇〇五年一月二十日





附件2


中华人民共和国商务部



商务部关于请对中外合资经营企业合营各方
出资及外商投资企业清算相关行政法规条文
具体应用问题予以解释的函


商法函[2004]27号




国务院法制办:

  我部及地方各级商务主管部门在执行《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号,以下简称《出资补充规定》)和《外商投资企业清算办》(1996年6月15日国务院批准,以下简称《清算办法》)过程中,发现上述行政法规的一些条文本身需要进一步明确,主要包括:

  一、关于《出资规定》第二条“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金……。”

  在实践中,一些合营者为履行出资义务,往往以自己名义通过贷款等方式筹措相应资金投入企业。对此,有关部门认为该类资金不属于“合营者自己所有的现金”。我们认为,现金属于种类物,作为动产中的特别动产,其所有权是以实际占用为表现特征的,占有即视为所有。因此,对于合营者能够占有和支配的现金,无论其系盈利、贷款或其他方式所得,均属于自有资金的范畴,为“合营者自己所有的现金”。为避免由于法律条文理解上的偏差导致行政执法不统一,对该规定中“自己所有的现金”如何理解,请予明确解释。

  二、关于《出资规定》第七条“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的,即视为违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。……。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。”

  在实践中,经常有合营一方单方向原审批机关主张另一方未如期缴付或缴清出资,故其作为“守约方”向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准其另找合营者承担“违约方”(另一方)在合营合同中的权利和义务。对此,我们认为,审批机关无权仅凭合营一方的单方主张,径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”,也无权判断谁是为“守约方”或“违约方”。在对“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资”的认定上,我们认为,当合营各方就缴付或缴清出资问题上存在争议的情况下,审批机关必须凭籍相关仲裁机构或法院的生效裁决认定,方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于《出资补充规定》第一条“对通过收购国内企业资产或股份设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。……控股投资者在付清全部购买金额之前,不能取得企业决策权……”和第二条“……中外合资经营企业中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权……。”

  上述条款中的“企业决策权”具体包括哪些权利,应予以明确。在该情形下,既然控股投资者无“企业决策权”,则产生了谁应有实际的决策权的问题。如对前述问题不予以明确,容易产生企业出现管理真空、投资各方发生争议等问题。

  四、关于《清算办法》第六条“企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止,不得超过180天。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日。”

  在实践中,时常有企业的清算委员会在180日后,有的甚至远远超过270日,方向审批机关提交清算报告,且此前未提出延期申请。对于此类清算报告,其法律效力如何?我们认为,在不侵犯企业债权人和投资者权益的前提下,对企业清算报告的法律效力应予以认可。

  五、关于《清算办法》第七条“企业的清算期间,不得开展新的经营活动。”

  在实践中,由于一些企业(如宾馆、冶炼厂、冷冻厂、化工厂等)的经营活动具有持续性,一旦停止运作将引发巨大损失,进而可能损害企业、投资者及债权人的利益。我们认为,在清算期间,以不减少企业财产为原则,允许企业继续开展日常经营活动有其合理性,并不违反“不得开展新的经营活动”的规定。

  以上是在实践中具体执行《出资规定》、《出资补充规定》及《清算办法》这三个行政法规时经常遇到的问题。为维护行政法规的权威性,指导企业遵守法律、各级审批机关正确执行法律,根据《行政法规制定程序条例》(国务院令第321号)第三十一条、第三十二条、三十三条以及《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》(1999年5月10日)的规定,我部提出有关规定的五个具体适用问题,请你办研究并函复我部。

  特此函达



中华人民共和国商务部
二OO四年四月二十九日



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