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中华人民共和国村民委员会组织法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 03:35:15  浏览:9974   来源:法律资料网
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中华人民共和国村民委员会组织法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

第三十七号

《中华人民共和国村民委员会组织法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日修订通过,现将修订后的《中华人民共和国村民委员会组织法》公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2010年10月28日



中华人民共和国村民委员会组织法

(1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议修订)




目 录

第一章 总 则

第二章 村民委员会的组成和职责

第三章 村民委员会的选举

第四章 村民会议和村民代表会议

第五章 民主管理和民主监督

第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了保障农村村民实行自治,由村民依法办理自己的事情,发展农村基层民主,维护村民的合法权益,促进社会主义新农村建设,根据宪法,制定本法。

第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。

村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。

第三条 村民委员会根据村民居住状况、人口多少,按照便于群众自治,有利于经济发展和社会管理的原则设立。

村民委员会的设立、撤销、范围调整,由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意,报县级人民政府批准。

村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。

第四条 中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行工作,发挥领导核心作用,领导和支持村民委员会行使职权;依照宪法和法律,支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。

第五条 乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。

村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。

第二章 村民委员会的组成和职责

第六条 村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。

村民委员会成员中,应当有妇女成员,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。

对村民委员会成员,根据工作情况,给予适当补贴。

第七条 村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。

第八条 村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产的服务和协调工作,促进农村生产建设和经济发展。

村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。

村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。

第九条 村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产,维护村民的合法权益,发展文化教育,普及科技知识,促进男女平等,做好计划生育工作,促进村与村之间的团结、互助,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。

村民委员会应当支持服务性、公益性、互助性社会组织依法开展活动,推动农村社区建设。

多民族村民居住的村,村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结、互相尊重、互相帮助。

第十条 村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策,遵守并组织实施村民自治章程、村规民约,执行村民会议、村民代表会议的决定、决议,办事公道,廉洁奉公,热心为村民服务,接受村民监督。

第三章 村民委员会的选举

第十一条 村民委员会主任、副主任和委员,由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年,届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

第十二条 村民委员会的选举,由村民选举委员会主持。

村民选举委员会由主任和委员组成,由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选产生。

村民选举委员会成员被提名为村民委员会成员候选人,应当退出村民选举委员会。

村民选举委员会成员退出村民选举委员会或者因其他原因出缺的,按照原推选结果依次递补,也可以另行推选。

第十三条 年满十八周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。

村民委员会选举前,应当对下列人员进行登记,列入参加选举的村民名单:

(一)户籍在本村并且在本村居住的村民;

(二)户籍在本村,不在本村居住,本人表示参加选举的村民;

(三)户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民,不得再参加其他地方村民委员会的选举。

第十四条 登记参加选举的村民名单应当在选举日的二十日前由村民选举委员会公布。

对登记参加选举的村民名单有异议的,应当自名单公布之日起五日内向村民选举委员会申诉,村民选举委员会应当自收到申诉之日起三日内作出处理决定,并公布处理结果。

第十五条 选举村民委员会,由登记参加选举的村民直接提名候选人。村民提名候选人,应当从全体村民利益出发,推荐奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益、具有一定文化水平和工作能力的村民为候选人。候选人的名额应当多于应选名额。村民选举委员会应当组织候选人与村民见面,由候选人介绍履行职责的设想,回答村民提出的问题。

选举村民委员会,有登记参加选举的村民过半数投票,选举有效;候选人获得参加投票的村民过半数的选票,始得当选。当选人数不足应选名额的,不足的名额另行选举。另行选举的,第一次投票未当选的人员得票多的为候选人,候选人以得票多的当选,但是所得票数不得少于已投选票总数的三分之一。

选举实行无记名投票、公开计票的方法,选举结果应当当场公布。选举时,应当设立秘密写票处。

登记参加选举的村民,选举期间外出不能参加投票的,可以书面委托本村有选举权的近亲属代为投票。村民选举委员会应当公布委托人和受委托人的名单。

具体选举办法由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定。

第十六条 本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名,可以提出罢免村民委员会成员的要求,并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。

罢免村民委员会成员,须有登记参加选举的村民过半数投票,并须经投票的村民过半数通过。

第十七条 以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段当选村民委员会成员的,当选无效。

对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段,妨害村民行使选举权、被选举权,破坏村民委员会选举的行为,村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理。

第十八条 村民委员会成员丧失行为能力或者被判处刑罚的,其职务自行终止。

第十九条 村民委员会成员出缺,可以由村民会议或者村民代表会议进行补选。补选程序参照本法第十五条的规定办理。补选的村民委员会成员的任期到本届村民委员会任期届满时止。

第二十条 村民委员会应当自新一届村民委员会产生之日起十日内完成工作移交。工作移交由村民选举委员会主持,由乡、民族乡、镇的人民政府监督。

第四章 村民会议和村民代表会议

第二十一条 村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。

村民会议由村民委员会召集。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提议,应当召集村民会议。召集村民会议,应当提前十天通知村民。

第二十二条 召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定。

召开村民会议,根据需要可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。

第二十三条 村民会议审议村民委员会的年度工作报告,评议村民委员会成员的工作;有权撤销或者变更村民委员会不适当的决定;有权撤销或者变更村民代表会议不适当的决定。

村民会议可以授权村民代表会议审议村民委员会的年度工作报告,评议村民委员会成员的工作,撤销或者变更村民委员会不适当的决定。

第二十四条 涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:

(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准;

(二)从村集体经济所得收益的使用;

(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案;

(四)土地承包经营方案;

(五)村集体经济项目的立项、承包方案;

(六)宅基地的使用方案;

(七)征地补偿费的使用、分配方案;

(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;

(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。

法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,依照其规定。

第二十五条 人数较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议,讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成,村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上,妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。

村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。

村民代表应当向其推选户或者村民小组负责,接受村民监督。

第二十六条 村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。

村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。

第二十七条 村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。

村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。

村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。

第二十八条 召开村民小组会议,应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上,或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数同意。

村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同,可以连选连任。

属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理,由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定,所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。

第五章 民主管理和民主监督

第二十九条 村民委员会应当实行少数服从多数的民主决策机制和公开透明的工作原则,建立健全各种工作制度。

第三十条 村民委员会实行村务公开制度。

村民委员会应当及时公布下列事项,接受村民的监督:

(一)本法第二十三条、第二十四条规定的由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况;

(二)国家计划生育政策的落实方案;

(三)政府拨付和接受社会捐赠的救灾救助、补贴补助等资金、物资的管理使用情况;

(四)村民委员会协助人民政府开展工作的情况;

(五)涉及本村村民利益,村民普遍关心的其他事项。

前款规定事项中,一般事项至少每季度公布一次;集体财务往来较多的,财务收支情况应当每月公布一次;涉及村民利益的重大事项应当随时公布。

村民委员会应当保证所公布事项的真实性,并接受村民的查询。

第三十一条 村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的,村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映,有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实,责令依法公布;经查证确有违法行为的,有关人员应当依法承担责任。

第三十二条 村应当建立村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构,负责村民民主理财,监督村务公开等制度的落实,其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生,其中应有具备财会、管理知识的人员。村民委员会成员及其近亲属不得担任村务监督机构成员。村务监督机构成员向村民会议和村民代表会议负责,可以列席村民委员会会议。

第三十三条 村民委员会成员以及由村民或者村集体承担误工补贴的聘用人员,应当接受村民会议或者村民代表会议对其履行职责情况的民主评议。民主评议每年至少进行一次,由村务监督机构主持。

村民委员会成员连续两次被评议不称职的,其职务终止。

第三十四条 村民委员会和村务监督机构应当建立村务档案。村务档案包括:选举文件和选票,会议记录,土地发包方案和承包合同,经济合同,集体财务账目,集体资产登记文件,公益设施基本资料,基本建设资料,宅基地使用方案,征地补偿费使用及分配方案等。村务档案应当真实、准确、完整、规范。

第三十五条 村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计,审计包括下列事项:

(一)本村财务收支情况;

(二)本村债权债务情况;

(三)政府拨付和接受社会捐赠的资金、物资管理使用情况;

(四)本村生产经营和建设项目的发包管理以及公益事业建设项目招标投标情况;

(五)本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况,征地补偿费的使用、分配情况;

(六)本村五分之一以上的村民要求审计的其他事项。

村民委员会成员的任期和离任经济责任审计,由县级人民政府农业部门、财政部门或者乡、民族乡、镇的人民政府负责组织,审计结果应当公布,其中离任经济责任审计结果应当在下一届村民委员会选举之前公布。

第三十六条 村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的,受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销,责任人依法承担法律责任。

村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。

乡、民族乡、镇的人民政府干预依法属于村民自治范围事项的,由上一级人民政府责令改正。

第六章 附 则

第三十七条 人民政府对村民委员会协助政府开展工作应当提供必要的条件;人民政府有关部门委托村民委员会开展工作需要经费的,由委托部门承担。

村民委员会办理本村公益事业所需的经费,由村民会议通过筹资筹劳解决;经费确有困难的,由地方人民政府给予适当支持。

第三十八条 驻在农村的机关、团体、部队、国有及国有控股企业、事业单位及其人员不参加村民委员会组织,但应当通过多种形式参与农村社区建设,并遵守有关村规民约。

村民委员会、村民会议或者村民代表会议讨论决定与前款规定的单位有关的事项,应当与其协商。

第三十九条 地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施,保障村民依法行使自治权利。

第四十条 省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。

第四十一条 本法自公布之日起施行。



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国务院关于科技人员合理流动的若干规定(已失效)

国务院


国务院关于科技人员合理流动的若干规定

1983年7月13日,国务院

当前,我国科技队伍的分布和结构很不合理,一些部门和单位科技人员严重不足,而另一些部门和单位却存在科技人员积压或用非所学、用非所长的现象.为了确保国家重点建设项目和重大科技攻关任务的完成,振兴经济,实现四个现代化,必须对现有科技人员作适当调整,改善对科技人员的管理和使用.要有计划、有步骤地促进科技人员按照合理的方向流动,即从城市到农村;从大城市到中小城市;从内地到边远地区;从科技人员富余的部门和单位,到科技力量薄弱而又急需加强的部门和单位.要打破部门、地区界限,合理调配和使用全国科技力量,有计划地从一些重工业和国防工业部门中抽调一部分科技人员,加强能源、交通、轻工、农业等科技力量薄弱的部门;从高等院校和科研部门中抽调一部分富余的科技人员,充实中等教育和职业教育的师资,支援新建院校和生产建设单位.为此,特作如下规定:
(一)为了确保国家重点建设项目,国务院各主管部门和省、自治区、直辖市应统一筹划,精心选好各个重点项目的技术负责人(总工程师).科技骨干班子的人选,可由技术负责人提名,经上级审查确定.所需要的科技人员,首先应从本部门、本系统中解决.某些科技骨干在本部门、本系统解决不了,需要跨部门、跨系统调配的,可报国务院科技领导小组统一协调安排.负责分配大学、中专毕业生的主管部门,应在计划安排上优先保证国家重点建设项目的需要.
有抽调科技人员任务的单位必须顾全大局,支持被抽调的科技人员按期到达工作岗位.各级组织要加强思想政治工作,教育科技人员服从组织调动,艰苦创业,为四化建设多作贡献.为了鼓励科技人员到艰苦地区积极承担国家重点建设任务,由劳动人事部会同有关部门根据实际情况制定具体办法.
(二)国务院各部门和省、自治区、直辖市,应根据国民经济建设和科学技术发展的需要,有计划地加强企业技术改造、科技攻关和充实薄弱环节的科技力量,制定本部门、本地区科技队伍的调整方案并组织实施.科技骨干过于集中的单位,可以有计划地调进一批大学、中专毕业后参加工作不久的科技人员,同时调出一部分科技骨干,逐步改善科技队伍的分布和结构不合理的状况.
国务院各部门在保证完成国家计划任务的前提下,应积极组织科技力量支援地方建设.各省、自治区、直辖市经与国务院有关部门协商,可以从国务院有关部门主管的企、事业单位中,抽调部分相对富余的科技人员参加地方建设,国务院有关部门应予支持.
(三)中小城市和科技力量薄弱的单位或地区补充科技人员,除由上级有关部门按计划调配外,还可以通过组织到大城市和科技人员相对富余的部门和地区招聘.应聘人员的待遇,属地方财政开支的部分,由省、自治区自行规定.
(四)从城市到农村、从内地到边远地区工作的科技人员,可保留本人及其家属原在城镇的户口.由国家统一分配到农村工作的大专毕业生,其本人户口可落在管理其工作单位户籍的城镇.对于在农村生产第一线(指县以下农村,不含县)工作的科技人员,应根据当地的具体情况,采取适当措施,逐步改善他们的福利待遇.为了鼓励科技人员长期坚持在农村生产第一线工作,可以按照工作年限,实行津贴或补助.
(五)国务院有关部门和省、自治区、直辖市对支援农村和边远地区的科技人员,可以定期轮换,编制可保留在原单位,其在农村和边远地区的工作期限、条作和待遇,由支援单位和受援单位共同商定.
(六)边远省、自治区对去那里工作的科技人员应规定适当的优惠待遇,鼓励他们长期留下为建设边疆多作贡献.对已经由内地去边远地区工作的科技人员,到一定年限或到一定年龄,可以调回内地工作或回内地落户.对今后从内地到边远地区工作的科技人员,家庭在内地分配到边远地区工作的大学、中专毕业生,可分别规定一定的工作年限,到期可以调回内地工作.
(七)集体所有制的单位从有关部门和地区招聘科技人员,必须经过有关部门和地区主管部门批准.经组织批准从全民所有制单位到集体所有制单位工作的科技人员,仍属国家工作人员,享受国家规定的有关待遇.
(八)对用非所学、用非所长或在本单位不能发挥作用的科技人员,应按照合理的流向,由所在单位或上级主管部门调整,允许本人按有关规定应聘,到可以发挥他们专长的单位去工作,所在单位应予支持.
(九)科研、设计单位和高等院校,应按照人员结构合理的原则,实行定编、定员,逐步确定各类人员限额和职称的比例.对超过限额和比例的,要根据工作需要和本人的专长向外输送,或组织他们从事其他工作.
(十)实行科技人员的退(离)休制度.科技人员退(离)休后,仍应注意发挥他们的专长;在工作需要和身体许可的条件下,可以应聘从事科研、教学、技术和咨询服务等工作;有影响的著名科学家和技术专家,经过一定机关的批准,可以担任名誉职务.
(十一)国务院各部门和省、自治区、直辖市所属的科研、设计单位和高等院校,经上级批准,对科技人员及其他职工可进行聘用制试点.试点单位按照合理流向有招聘和解聘的权力,科技人员及其他职工有应聘和辞职的权利.对于原先是国家工作人员被解聘而又一时没有工作的,要帮助他们调往其他单位工作,或组织他们从事各种服务工作和进修学习.对经过一定期限仍未被其他单位聘用,或本人不服从组织调配者,应按一定比例减发其工资,并加强教育.
(十二)对大学、中专毕业生原则上应首先分配到基层,充实生产、科研、教学第一线,并实行见习试用期制度.他们必须服从国家统一分配,除根据工作需要或用非所学应及时调整外,在国家分配的岗位试用合格后,工作满三年方可允许合理流动.
(十三)本规定在试行中应不断总结经验,逐步完善.各有关部门和省、自治区、直辖市应根据本规定制定具体实施办法.对在三线工作的科技人员的合理流动问题,另作规定.
(十四)本规定自发布之日起施行.


专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石,也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见,由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿(以下简称送审稿)终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿,其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定,体现了深化行政审批改革的实际举措;增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定,体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向;而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等,更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处,现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考,抛砖引玉,供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初,鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭,通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角,于是在审议时全国人大代表提出,专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷,对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后,“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”,而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计,近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比,大致为1:2或者1:3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件;2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件,其他专利纠纷284件;2006年1月初至11月底,各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件,受理其他专利纠纷案件43件。同期,2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件;2005年全国各地方法院受理专利案件2947件;2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期,全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件,受理其他专利纠纷案件331件;2001年~2005年,全国地方法院共受理各类一审专利案件12,685件,五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明,专利法实施二十多年来,专利管理机关在保护专利权,及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是,随着我国社会主义市场经济制度的建立,国内外知识产权保护形势有了新的发展,特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下,有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个,即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为,我们认为,保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力,甚至强化执法力度,取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权,对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下:
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关,在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件,涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害,作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后,对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人,可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是,行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查,而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任,其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决,而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样,一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位,而另一方面,对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全,全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计,全国法院单设知识产权庭172个,专设知识产权合议庭140个,共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间,全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54,321件和52,437件,其中,受理专利案件12,883件。另一方面,经过二十年的发展,我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步,在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中,绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的,与二十年前相比,懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是,由于 “两条途径”处理专利侵权案件,又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少,知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件;另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理,而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序,再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此,行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后,《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外,由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件,而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则,因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同,这样就形成了同一专利案件,得到的处理结果却可能截然不同的局面,既不利于执法统一,又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权,取消其处理专利侵权案件的权力,不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来,专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强,且多为疑难、复杂案件,行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降,同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患,反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大,近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体,在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为,充分地发挥维护市场秩序的政府职能,从公共利益的角度加强知识产权保护。另外,此类案件事实认定简单,违法者主观恶意明显,不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能,不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加,根据国民待遇原则,外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷,这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险,占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有,在其他国家没有此类行政解决渠道,在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下,作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼,巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能,同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度,可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上,我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定,属于同时损害公共利益的民事侵权行为,可以由行政管理部门予以查处,而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况,当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知,创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称,“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念,并非此次修订专利法新加入的概念,其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外,为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆,消除人们对这一措辞的疑虑,送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为,送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定,没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲,民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言,是当事人实现法律上利益的工具;就权利的内容而言,则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”,如果专利法创设了这一民事权利,那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说,也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利,而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以,从民法原理上讲,“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义,新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲,这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格,即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位;非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人;合作完成的发明创造,除另有协议,取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外,我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容,也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条,我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利,创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外,随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权(享有临时保护的权利)。所以,现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利,而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为,送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么,在向专利局提出专利申请之前,发明人到底享有什么实质权利呢?
当发明人作出一项发明创造,在该发明创造提出专利申请之前,这项发明创造应当属于一项技术成果(或者称为一项发明)。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利,我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外,依据现行专利法,发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点,这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中,技术成果使用权、转让权属于支配权,是该发明创造的实体性权利;提出专利申请的权利属于请求权,是从实体权利中派生出来的程序性权利,它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容,经专利法的创设,“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利,即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定,技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点(即专利申请日)之前,技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”,这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定,送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理,在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下,结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定,送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定,也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利,具有特定的含义,不宜改为“专利申请”。从字面上理解,“专利申请”包含两层含义:其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示;其二是指专利申请案,至少从习惯上,“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定,应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念,转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞,如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来,从未使用过“专利申请案”的概念,而是一直使用“专利申请权”的概念,沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同,但却也并非我国独有,日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以,用“专利申请”代替“专利申请权”,既没有必要也容易引起混淆。
综上所述,对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除,对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改,不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师,在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前,都是在工厂的车间里制造、加工、安装的,未经许可,工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的,更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人,都千方百计采取防范措施,想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以,实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落,也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式,规定了“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任,受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候,为了符合TRIPs的要求,在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变,大大限制了举证责任倒置的范围,也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时,考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”,尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的, 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定,仍旧存在三个问题:一是“新产品” 的含义不清,导致专利权人举证负担增大;二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵;三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用,探讨的文章已经很多,此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验,建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1(b)的规定,即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品,如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”,则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1(a)(即现行专利法)的规定,给了法官较大的自由裁量余地,同时也减轻了专利权人的证明负担,不失为一个好的选择。因为,按目前的专利法,“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件,由于“新产品”的证明标准不清,专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多,使得举证责任倒置难以适用,诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样,就可以减少双方对“新产品”的争议,使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义,英美证据法称之为提出证据责任(burden of producing evidence)和说服责任(burden of persuasion),德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是,负有举证责任的人首先有提供证据的责任,其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上,举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”,而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定,将受害人难以证明的事实分担给了加害人,如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准,则推定其应承担加害责任。
所以,与德国法同源的日本法,其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”,其表述为:在提出生产物品方法之发明特许场合下,该物品于特许申请之前,在日本不是周知的物品时,则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。

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