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深圳经济特区建设工程监理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 19:49:45  浏览:9316   来源:法律资料网
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深圳经济特区建设工程监理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区建设工程监理条例


(1995年9月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过
2002年8月23日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十七次会议修订
2004年6月25日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修正)

第一章 总 则

第一条 为了规范建设工程监理活动,提高工程管理水平和投资效益,保证工程质量与施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于建设工程施工阶段和保修阶段的监理活动。
本条例所称建设监理(以下简称监理),是指监理单位受建设单位的委托依据国家关于工程建设的法律、法规、规章的规定,对工程建设实施的监督管理。
第三条 深圳市人民政府(以下简称市政府)建设行政管理部门(以下简称市主管部门)是监理的主管部门,对监理活动进行监督、管理。
区人民政府建设行政管理部门(以下简称区主管部门)在市主管部门的指导下,根据其职责权限,对本行政区域内的监理活动进行监督、管理。
市政府交通、水务等有关行政管理部门,按照各自职责,对有关专业建设工程的监理活动进行监督、管理。
第四条 监理单位和监理从业人员应当遵循独立、客观、科学、公正和诚信的原则,严格履行监理职责。
第五条 深圳市监理工程师协会是由监理单位和监理工程师组成的行业自律性组织,在市主管部门的指导下,负责制定行业规章、资格核查、培训考试等工作,并依其章程开展活动。
在特区注册登记的监理单位和监理工程师,应当加入市监理工程师协会,成为会员。

第二章 监理范围与内容

第六条 下列建设工程的施工阶段和保修阶段必须实行监理:
(一)总投资额在人民币三百万元以上的建设工程;
(二)总投资额在人民币三百万元以下的桥梁、地下通道、燃气管道、锅炉、压力容器和压力管道等涉及公众安全的建设工程;
(三)国家规定必须实行监理的其他建设工程。
第七条 监理应当包括下列内容:
(一)建设工程的合法性;
(二)工程质量;
(三)施工安全与文明施工;
(四)建设工期;
(五)建设资金的使用等。
第八条 施工阶段监理的主要职责是:
(一)审核承建商编写的开工报告,核查建设工程办理计划立项、规划许可、招标投标、工程质量监督、施工安全监督、施工许可等情况,审查承建商及其从业人员资质,督促工程建设依法进行;
(二)确认承建商选择的分包商;
(三)组织施工图纸会审;
(四)审核承建商提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系;
(五)督促、检查承建商严格执行工程承包合同和国家强制性技术标准;
(六)查验承建商或者建设单位提供的材料、构配件和设备的数量及质量;
(七)控制工程进度、质量和投资,督促承建商落实施工安全保证措施;
(八)组织分部、分项工程和隐蔽工程的检查、验收;
(九)负责施工现场签证,处理工程变更的其他事宜;
(十)签发工程付款凭证;
(十一)督促承建商整理合同文件和技术档案资料;
(十二)组织工程竣工初步验收;
(十三)督促建设工程办理竣工验收及其备案手续。
第九条 保修阶段监理的主要职责是:
(一) 督促承建商回访;
(二) 参与鉴定质量责任;
(三) 监督工程保修直至达到规定的质量标准。

第三章 监理单位与监理从业人员

第十条 从事监理活动的单位和个人应当取得相应的工程监理从业资格,并在其资格许可的范围内从事监理活动。
第十一条 监理单位是监理工程师的执业机构,可以采用企业法人、合伙等组织形式。
申请监理单位资质,应当按照国家有关规定到市主管部门办理。
第十二条 监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三个等级,按国家规定实行分级审批。
第十三条 非本市监理单位在特区内承接监理业务,应当向市主管部门办理登记手续。具体办法由市主管部门制定。
第十四条 监理工程师是指具有监理工程师资格,并依法注册取得监理工程师执业证书,从事监理活动的专业人员。
未经注册的人员不得以监理工程师的名义从事监理活动。
经市监理工程师协会考核合格、取得监理岗位证书的监理员,可以协助监理工程师从事监理活动。
第十五条 监理工程师不得同时在二个或者二个以上的监理单位执业。
第十六条 监理单位资质证书实行年检制度。年检合格者,方可继续从事监理活动。
第十七条 禁止以任何形式出租、出借监理单位资质证书或者监理工程师执业证书。
第十八条 市主管部门应当将监理单位和监理工程师在监理活动中的不良行为记录存档,并在公共媒体予以公布。
第十九条 监理单位应当为其监理工程师办理执业责任保险。具体办法由市主管部门另行规定。
未办理执业责任保险的,不得承接监理业务。

第四章 监理招标与投标

第二十条 工程总造价在人民币二千万元以上或者监理服务单项合同估算价在人民币五十万元以上的建设工程,建设单位应当通过招标方式确定监理单位,但《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》规定可以不进行施工招标的建设工程,是否采用招标方式确定监理单位,由建设单位自行决定。
第二十一条 监理投标人应当按照招标文件的要求编制监理方案标、监理资信标及监理报价标。
监理资信标应当载明投标人资质、拟派出的项目监理机构人员配备、监理业绩、奖惩、信誉等情况。
第二十二条 禁止投标人以低于市价格主管部门批准的监理收费下限报价。违反该规定的,投标文件无效。
第二十三条 监理评标可以采用综合评估法、方案优先法或者法律、法规规定的其他方法。
采用综合评估法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人按排序确定中标人。第一中标候选人放弃中标或者因不可抗力不能履行合同的,招标人可以确定第二中标候选人为中标人。本方法确定的中标人的监理报价为合同价。
采用方案优先法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对监理报价标以外的其他投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人认可第一中标候选人的报价或者与其另行达成取费协议的,第一中标候选人为中标人;未达成协议的,第二中标候选人为中标人,但其中标价应当低于第一中标候选人承诺的监理报价。
第二十四条 本条例对监理招标投标未作规定的,参照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》的有关规定执行。

第五章 监理业务的实施

第二十五条 建设单位委托监理业务时,应当核验监理单位的资质,不得将监理业务委托给不具有相应监理资质等级的监理单位。
第二十六条 建设单位委托监理单位实施监理时,应当与监理单位签订书面监理合同。
建设单位应当自监理合同签订之日起十五日内,将监理合同及总监理工程师姓名报市或者区主管部门备案;监理合同及总监理工程师发生变更的,应当办理变更备案。
第二十七条 禁止监理单位转让监理业务。
第二十八条 监理单位承担监理业务后,应当根据工程的专业特点任命一名总监理工程师,并由总监理工程师组建项目监理机构。工程项目监理机构实行总监理工程师负责制。
总监理工程师应当由具有三年以上工程监理经验的监理工程师担任。
第二十九条 总监理工程师可以根据需要委派监理工程师作为其代表,但按照有关规定或者监理合同约定必须由总监理工程师本人行使的职权不得委托。
总监理工程师代表应当在授权范围内行使职权,并对总监理工程师负责。
第三十条 监理单位承接监理业务后,应当根据监理方案制定监理规划和监理细则。
第三十一条 实施监理前,建设单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知其监理单位名称、监理内容、总监理工程师或者其代表姓名及权限等事项;监理单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知项目监理机构组成人员的姓名及权限。
承担施工阶段监理业务的工程项目监理机构应当进驻施工现场,其派驻现场的监理工程师的人数和专业应当符合该阶段监理业务的要求。
第三十二条 承建商和有关单位应当接受监理单位的监督管理,向监理单位提供勘察、设计、施工、检测等必要的资料。
第三十三条 实施监理过程中,建设单位对承建商及有关单位的任何指令均应通过总监理工程师发布。
总监理工程师认为建设单位发出的指令违反法律、法规、规章及有关规定的,应当拒绝执行。
第三十四条 实施监理过程中,工程所用材料进场验收合格书、工序交接验收合格书、工程款支付通知及停工通知、复工通知均应由总监理工程师或者其代表签发。
未经监理工程师签字认可,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,承建商不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字认可,建设单位不得拨付工程款,不得进行竣工验收。
第三十五条 监理单位和监理从业人员应当严格履行监理职责。根据监理合同规定应当实施监理的事项,监理工程师事先未申明又不按时实施的,视为其予以认可。
第三十六条 监理单位和监理从业人员应当对涉及施工安全的危险作业进行技术方案审查,并督促落实。
第三十七条 监理机构在履行职责时,发现工程建设中存在质量或者施工安全隐患以及违法行为的,应当采取措施制止;不能有效制止的,应当报告主管部门、工程质量监督或者施工安全监督机构处理。
第三十八条 监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的承建商、设备制造商和材料供应商有隶属关系或者其他利益关系。
第三十九条 监理单位和监理从业人员不得与建设单位、承建商或者其他有关单位进行串通,弄虚作假,降低工程质量,损害国家或者其他当事人的合法权益。
第四十条 监理单位根据本条例的规定和合同的约定履行职责,不受建设单位、承建商等的干涉。
监理从业人员不能履行监理职责的,建设单位有权要求监理单位更换。

第六章 法律责任

第四十一条 监理单位不履行监理职责或者监理工作失误造成损失的,应当依法承担相应的赔偿责任。
第四十二条 建设单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一) 违反本条例第六条规定,应当委托监理而未委托的,处工程总造价百分之二以上百分之四以下罚款;
(二) 违反本条例第二十条规定,应当采用招标方式确定监理单位而未招标或者虚假招标的,违反本条例第二十三条规定,未按监理评标规定确定中标人的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(三)违反本条例第二十五条规定,委托不具有相应监理资质等级的单位监理的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(四)违反本条例第二十六条第二款规定,未按规定办理备案手续的,处五千元罚款;
(五)违反本条例第三十四条第二款规定,擅自拨付工程款的,处一万元罚款。
第四十三条 违反本条例第十条规定,未取得相应监理资格而承接监理业务的,应当责令改正,没收违法所得,并对违法行为人处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款。
第四十四条 监理单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例第十三条规定,未办理登记手续而在特区内承接监理业务的,处一万元罚款;
(二)违反本条例第十四条第二款规定,委派未办理注册手续的人员以监理工程师名义执业的,处一万元以上三万元以下罚款;
(三)违反本条例第十七条规定,出租、出借监理单位资质证书,允许其他单位以本单位名义承接业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(四)违反本条例第二十七条规定,转让监理业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(五)违反本条例第二十八条、第三十一条规定,未按要求选派监理人员进驻施工现场或者发出书面通知的,处一万元罚款。
第四十五条 监理工程师有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例十五条规定,同时在二个或者二个以上监理单位执业的,处五千元以上一万元以下罚款;
(二)违反本条例第三十四条第一款规定,未按规定签发相关文件的,处三万元以上五万元以下罚款,情节严重的,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)违反本条例第三十七条规定,未采取措施制止或者报告的,对总监理工程师处三万元以上五万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例第三十二条、第三十四条第二款规定,承建商拒绝向监理单位提供必要资料的,或者擅自将建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用、安装或者擅自进行下一道工序施工的,应当责令改正,并处一万元以上五万元以下罚款。
第四十七条 监理单位和监理从业人员未履行监理职责,造成工程质量和施工安全事故的,除依法承担赔偿责任外,应当按下列规定予以处罚:
(一)造成四级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处三万元以上五万元以下的罚款,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处三千元以上五千元以下的罚款,暂扣执业证书三个月以上六个月以下;
(二)造成三级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处五万元以上七万元以下的罚款,暂扣其资质证书六 个月以上十二个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处五千元以上七千元以下的罚款,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)造成二级或者二级以上重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处七万元以上十万元以下的罚款,吊销其资质证书;对总监理工程师及直接责任人员处七千元以上一万元以下的罚款,取消其执业资格。
第四十八条 本条例规定的吊销资质证书的行政处罚由颁发资质证书的机关决定,其他行政处罚由市、区主管部门依照各自的职权作出。
第四十九条 市、区主管部门、工程质量监督或者安全监督机构的工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十条 市政府可依据本条例制定具体实施办法。
第五十一条 本条例自2002年11月1日起施行。

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珠海经济特区人民调解条例

广东省珠海市人大常委会


珠海经济特区人民调解条例

(2008年11月25日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2010年11月26日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改<珠海市森林防火条例>等部分地方性法规的决定》修正)


第一章 总 则


第一条为规范和加强人民调解工作,维护社会稳定,促进社会和谐,根据有关法律、法规,结合珠海经济特区实际,制定本条例。

第二条本条例适用于珠海经济特区内的人民调解工作。

第三条本条例所称人民调解,是指人民调解委员会依据法律、法规、规章、政策和社会公德,通过说服教育、规劝疏导的方法,在当事人自愿、平等的基础上,解决民间纠纷的活动。

第四条人民调解工作应当尊重当事人的诉讼权利,不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。

第五条 各级司法行政部门负责指导人民调解委员会的组织建设和制度建设,培训人民调解员,处理对人民调解委员会及人民调解员的投诉。

司法行政部门应当与有关行政机关、人民法院、人民检察院建立联系协调机制,召开联席会议,研究解决人民调解工作中的问题。

第六条各级人民法院应当支持人民调解委员会工作,负责指导人民调解委员会的业务工作。

第七条人民调解委员会调解民间纠纷不收费。

第八条人民调解工作的培训、表彰、业务经费和镇、街道人民调解委员会专职人民调解员的聘用经费纳入各级人民政府财政预算。

第九条各级人民政府对成绩显著或者贡献突出的人民调解组织和人民调解员予以表彰和奖励。



第二章 人民调解组织



第十条村民委员会、居民委员会、镇人民政府、街道办事处应当设立人民调解委员会。

各人民调解委员会的设立及其组成人员,应当向所在地司法行政部门备案。

第十一条人民调解委员会通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策,教育公民遵纪守法、尊重社会公德,预防和化解民间纠纷,防止矛盾激化。

第十二条镇、街道人民调解委员会根据需要,可以与行政机关、人民法院、人民检察院、企业、事业等单位以及行业性组织协商设立人民调解工作室。

设立人民调解工作室的单位应当对调解工作室的工作和场所予以支持。

第十三条人民调解委员会由委员三至五人组成,设主任一人,必要时可以设副主任。主任、副主任在委员中推举产生。

人民调解委员会委员中应当有妇女委员。

第十四条村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员除由村民委员会、居民委员会成员兼任的以外,由本村民委员会、居民委员会辖区的群众选举产生。

第十五条 镇、街道人民调解委员会委员由镇人民政府或者街道办事处指定、聘任。

第十六条 人民调解委员会委员任期三年,可以连选连任或者续聘。

第十七条 人民调解委员会根据需要,可以公开聘任调解员。

人民调解委员会委员、调解员统称人民调解员。人民调解员在人民调解委员会的组织和管理下,从事人民调解工作。

第十八条人民调解员应当由品行端正、办事公道,热心人民调解工作,具有一定法律知识、政策水平和协调能力的成年公民担任。

第十九条镇、街道人民调解委员会应当设立专职人民调解员。

专职人民调解员负责民间纠纷的受理、调解、回访、归档以及统计上报等日常工作。

第二十条人民调解员不能履行职责的,应当由原选举或者聘任的组织撤换。

第二十一条人民调解员在调解工作中不得有下列行为:

(一)推诿、拖延民间纠纷调解;

(二)徇私舞弊;

(三)吃请受礼;

(四)泄露当事人的隐私和商业秘密;

(五)法律、法规禁止的其他行为。

第二十二条人民调解员在人民调解工作中违反法律、法规和工作纪律的,视情节轻重,由司法行政部门进行批评、教育、依法处理,并可以由原选举或者聘任的组织罢免或者解聘。

第二十三条司法行政部门和有关部门依法保护人民调解员调解民间纠纷不受非法干涉、打击报复。



第三章 民间纠纷的受理和调解



第二十四条人民调解委员会受理公民、法人、其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各类民间纠纷,但法律、法规规定只能由专门机关管辖受理或者禁止采用民间调解方式调解的纠纷除外。

第二十五条民间纠纷由当事人所在地(所在单位)或者纠纷发生地的人民调解委员会受理调解,但当事人共同选择其他人民调解委员会调解的除外。

人民调解委员会根据当事人的申请,受理调解纠纷。当事人没有申请或者只有一方当事人申请的,人民调解委员会可以主动调解,但当事人表示异议的除外。

第二十六条在人民调解活动中,当事人享有下列权利:

(一)委托代理人参加调解;

(二)自主决定是否接受或者终止调解;

(三)要求人民调解员回避;

(四)表达真实意愿,提出合理要求;

(五)自愿达成调解协议。

第二十七条在人民调解活动中,当事人承担下列义务:

(一)如实陈述纠纷事实,不得提供虚假情况和虚假证明材料;

(二)遵守调解规则;

(三)不得加剧纠纷、激化矛盾;

(四)自觉履行调解协议。

第二十八条人民调解委员会调解纠纷,可以根据需要或者当事人的共同选择指定一名或者多名人民调解员参加调解。

当事人对人民调解员提出回避要求,人民调解委员会应当另行指派人民调解员进行调解,也可以由当事人共同选定的人民调解员进行调解。

第二十九条 人民调解委员会调解纠纷,应当分别向当事人询问纠纷的事实和情节,了解当事人的要求及其理由,必要时向有关单位和个人调查核实,有关单位和个人应当予以配合。

第三十条人民调解委员会调解纠纷,根据需要并经当事人同意,可以邀请司法机关、行政机关、企业、事业等单位、行业性组织或者个人参加调解。

相关人民调解委员会应当配合做好跨地区、跨单位纠纷的调解工作。

第三十一条人民调解委员会调解纠纷,一般公开进行。但涉及当事人的隐私、商业秘密或者当事人要求不公开的除外。

第三十二条人民调解委员会调解纠纷,应当查明事实、分清责任,根据不同的情况和特点,决定采取简易方式或者普通方式进行调解。

第三十三条对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的纠纷,可以采取简易方式调解,由一名人民调解员主持,及时就地进行调解。

第三十四条对事实较复杂、争议较大或者跨区域、跨部门的纠纷,应当采取普通方式调解,由两名以上的人民调解员按照下列程序进行:

(一)核对当事人和代理人身份,告知权利义务和注意事项;

(二)当事人陈述纠纷的起因、经过、请求及其理由;

(三)询问当事人和证人,并出示和核对有关证据;

(四)对当事人进行规劝疏导;

(五)协商和解方案;

(六)敦促当事人达成人民调解协议;

(七)宣布调解结果。

第三十五条人民调解委员会调解纠纷,一般在一个月内调结,但当事人愿意继续调解的除外。

第三十六条达成调解协议的,人民调解委员会应当向当事人宣布调解协议,并制作人民调解协议书;对调解不成或者其他原因无法继续调解的,应当终止调解并告知当事人。



第四章 人民调解与行政调解、司法调解



第三十七条人民调解委员会、行政机关、人民法院、人民检察院应当按照属地管辖原则,对提请调解和处理纠纷的当事人一律予以接待,根据不同情况依法对纠纷予以受理或者移交有关机关。

第三十八条人民调解委员会发现调解的民间纠纷属于本条例第二十四条规定的不得受理的情形的,应当移交行政机关、司法机关处理,并将此情况告知当事人。

第三十九条对提请行政机关调解和处理的民间纠纷,可以移交人民调解委员会进行调解。

行政机关自行调解的案件,经当事人同意的,可以委托人民调解委员会进行调解,也可以邀请人民调解委员会协助调解。

第四十条人民法院对于常见性、多发性的简单民事纠纷,在当事人起诉时或者立案前,可以建议当事人通过人民调解方式解决。

第四十一条人民法院对于进入诉讼程序的民事案件,经当事人同意的,可以邀请人民调解委员会协助调解,也可以委托人民调解委员会进行调解。

第四十二条人民法院、人民检察院、公安机关对于符合刑事和解条件的案件,可以委托人民调解委员会对其中的损害赔偿进行调解。

第四十三条接受委托的人民调解委员会应当将调解结果报告给委托调解的行政机关、人民法院、人民检察院。





第五章 人民调解协议及其履行



第四十四条人民调解协议应当包括下列内容:

(一)当事人的基本情况;

(二)纠纷的类别;

(三)纠纷的事实和调解的依据;

(四)达成协议的事项。

调解协议由当事人和人民调解员签名,加盖人民调解组织的印章。

第四十五条具有民事权利义务内容,并由当事人签字或者盖章的人民调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行义务,不得擅自变更或者解除调解协议。

第四十六条当事人不履行调解协议的,人民调解委员会应当敦促其履行,经敦促仍不履行的,应当告知当事人可以向人民法院起诉。

第四十七条当事人提出调解协议违法或者显失公平的,人民调解委员会应当征得各方当事人同意后重新调解,变更或者撤销原协议,达成新的协议;当事人不同意重新调解的,应当告知其可以向人民法院起诉。

第四十八条经人民调解委员会调解达成的以给付为内容的调解协议,当事人可以在调解协议中约定,向公证机关申请办理公证。

第四十九条 对于具有金钱、有价证券给付内容的人民调解协议,当事人可以依法向人民法院申请支付令。



第六章 附 则



第五十条 本条例关于人民调解委员会调解纠纷的程序适用于人民调解工作室。

第五十一条 本条例自2009年2月1日起施行。



在我国公司清算制度中,清算义务人的概念是因企业进入非破产清算状态而逾期不组织清算、公司债权人权益受到侵害的不正常现象而生的。公司法没有明确规定清算义务人的概念及相关责任,最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(二)》〔以下简称公司法国际解释(二)〕中规定了清算义务人,同时也规定了清算义务人的相应责任,但关于清算义务人的主体、义务及法律责任未作明确规定,导致司法实践中无法统一规范裁判此类纠纷。笔者认为,要完善公司强制清算制度,必须厘清清算义务人的义务和责任,并加以规范。

一、制度检视:清算义务人责任纠纷之现状

公司法没有关于清算主体怠于或拒不履行清算义务应承担何种法律责任的规定。虽然公司法司法解释(二)规定了清算主体作为和不作为的侵权民事责任及未经清算注销的民事责任,但仍没有明确清算义务人责任纠纷的案由、责任主体、责任范围、程序等问题。随着此类纠纷的日益增多,存在的问题也暴露出来,主要有:案由比较混乱,程序适用五花八门,实体处理大相径庭。以浙江省宁波市鄞州区所受理的该类案件为例,据统计,自2008年至今受理涉及股东清算义务人责任纠纷案件12件,其中以清算组成员责任纠纷立案的有10件,以股东滥用股东权利赔偿纠纷立案的1件,以股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷立案的1件。被告下落不明适用公告送达缺席判决的有2件,驳回起诉1件,撤诉1件,调解8件。但上述案件均指向公司解散后清算义务人责任纠纷。

案由缺失

公司强制清算制度是公司法规定的一种新类型的非诉纠纷,法律规定不尽完善。因此,许多新类型的公司诉讼也缺失案由上的规范,其中清算义务人责任纠纷就是一例。在最高法院关于民事案由的规定中,涉及股东责任的案由仅有清算组成员责任纠纷等数个案由,对于清算义务人责任纠纷未明确列入案由范围。

程序适用混乱

虽然法律及司法解释对清算义务人责任纠纷未予统一规范,但涉及清算义务人责任纠纷的案件却日趋增多,而各地法院在程序适用上比较混乱。有些将强制清算非诉程序与清算义务人责任纠纷合并处理;有的认为必须先经强制清算程序,在清算不能的情况下才能起诉股东承担赔偿或清偿责任;有的则直接判令公司清偿债务,股东承担连带清偿责任等等。

责任主体界定不清

关于清算义务人即清算责任主体应该是公司股东还是董事的问题存在较大争议,通说认为应区分有限责任公司和股份有限公司来确定清算责任主体。对于有限责任公司的清算义务人,有观点认为,根据公司法第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人选组成”之规定,应为全体股东。但有学者认为根据此条并不能当然推定出有限责任公司的股东为法定清算义务人。[1]笔者认为,目前公司法上对公司清算义务人主体的界定的确处于不清晰的状态。

责任事由不尽合理

关于公司清算的民事责任,公司法只规定了清算人(清算组成员)在清算过程中的法律责任,没有规定清算义务人不履行义务所应承担的法律责任。虽然公司法司法解释(二)规定了清算义务人的相关责任,但未对责任类型及方式加以区分,责任事由不尽合理,导致审判实践中针对此类纠纷找不到确切合适的法律规定,法律适用比较混乱。

责任范围不明

当前审判实践中对于清算义务人违反法定清算义务应承担责任的范围存在较大争议。一种意见认为清算义务人承担的赔偿范围为公司全部的债务,另一种意见认为对积极损害债权人权益的行为和消极损害债权人权益的行为所造成的实际损失承担责任,还有一种意见认为应根据具体个案情况确定清算义务人应当承担的赔偿责任的范围。

二、理论探源:清算义务人责任之法理依据

清算义务人主体之界定

所谓清算义务人,是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。[2]笔者认为,有限责任公司的清算义务人应由全体股东担任。理由如下:

1.基于权利与义务之一致性。对于公司股东而言,清算义务是与公司创办权、盈余收获权相伴随的必然结果。法律赋予一定主体创建公司的权利以及从公司获取利益的权利,也必然要求这一主体在公司解散时尽相应的清算义务,这是权利与义务对等原则的体现。[3]

2.基于有限责任与清算义务之关联性。股东承担有限责任是现代公司制度之基石,但是股东承担有限责任并不是无条件的,必须建立在股东与公司行为规范、股东人格与公司法人人格相区分、公司拥有独立的财产基础上。如果股东怠于或拒不履行清算义务,则不能当然承担有限责任,即股东的有限责任与清算义务相关联,体现在公司清算终结之后。

3.基于保障各方利益之平衡性。现代公司既具有营利性,也具有社会性,因此公司不能仅以最大限度地为股东们谋利作为惟一存在目的,还应最大限度考虑公司其他利害相关者的利益,包括职工的利益、消费者的利益、债权人的利益等。[4]清算义务的切实履行是确保公司的财产得以保全、公司股东及债权人利益重生之医技强国得以实现的决定条件。如不履行清算义务,对公司的劳动者与债权人等其他利益相关者的影响比对股东的影响更大。而股东比劳动者与债权人等其他利益相关者更便于对公司财产实施占有和处理。因此,确定股东为清算义务人,界定其义务及责任,有利于股东更好地履行清算义务,及时合法地处理公司债权债务,规范和健全公司退市机制。

清算义务人权利义务之界定

1.清算义务人之权利。从清算义务人这一概念的表述看,似乎作为清算义务人的主体只应当承担组织清算的义务,并无任何权利可享受。但权利和义务作为法律体系中对立统一的矛盾体,它们往往是相伴而生并且互相渗透的。在一定条件下,某一行为既可看作是权利也可看作是义务。[5]笔者认为,公司清算义务人的权利主要包括:组织清算权、选任清算人的权利、解任清算人的权利、确认清算方案和清算报告等权利、监督清算权、公司财产(包括财务账册、重要文件等)流失追索权、公司不足或抽逃资本追回权等。

2.清算义务人之义务。民事义务是民事责任产生的前提,民事责任是履行民事义务的法律保证。要确定清算义务人的责任,必须先明了清算义务人所应承担义务的具体内容。笔者认为清算义务人最主要的义务不仅是要依法组织清算,而且要确保清算能够顺利完成。具体包括:第一,组织清算义务。清算义务人首先应在法定期限内及时召开股东会作出进行清算的决定或决议,启动清算程序,并保证清算顺利完成。在清算过程中,清算义务人应对清算人在执行公司清算事务的各个环节履行监督检查义务,在清算人违反善良管理人义务时,清算义务人可以行使解任权。在清算人作出具体清算方案和最终清算报告后,应当由股东组成的清算义务人批准确认。清算结束后,清算报告经股东会确认,并申请注销公司登记,公告公司终止。第二,公司财产、账册、重要文件等保管义务。公司清算必然以公司财务资料完备为前提,具备规范、完备的财务资料是公司的基本义务,也是清算义务人的主要义务。如公司财产存在被侵占或流失现象,清算义务人有将被侵占或流失财产追回的义务。第三,公司资本足额维持义务。根据资本维持原则,公司在其存续过程抗战之血色残阳中应当经常保持与其资本额相当的财产,非依法定程序不得任意变动。因此,股东应负有保证资本足额维持义务,直至清算完毕才能分配公司剩余财产。如股东存在欠缴或抽逃出资情形,在公司清算时清算义务人应及时履行追缴权,即要求欠缴或抽逃出资之股东及时补足出资,以保证清算的顺利进行。

清算义务人责任承担的法理基础

对于股东承担清算责任的法理依据,理论界及实务界均存在争议,主要有清算责任说、侵权责任说及法人人格否认说等各种观点。

1.清算责任说。民事责任是民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定重生为官的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。[6]如果义务主体认真履行义务,权利主体的合法利益完全实现,该法律关系即正常消灭;如果义务主体不履行其义务,侵害了权利主体的合法利益,原来的权利义务关系即发生性质和内容上的变化,转化为以救济权和法律责任为内容的特殊法律关系。组织清算人对公司资产进行清理,启动公司清算程序是清算义务人的法定义务。当其不履行或者不适当履行清算义务而给公司和债权人造成损失时,便会产生相应的民事责任。[7]因此,基于不履行清算义务即产生清算责任及附随产生的各种清偿责任、赔偿责任。从这种意义上说,清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时应当承担相应的民事责任,是其法定义务向法律责任的转化。


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